STSJ Comunidad de Madrid 959/2019, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:13449 |
| Número de Recurso | 640/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 959/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0021872
Recurso de Apelación 640/2019
Recurrente : D./Dña. Carlos Francisco
PROCURADOR D./Dña. SAMUEL HERNANDEZ VILLAMON
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 959/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIOND./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 27 de noviembre de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2019, dictado en el procedimiento Abreviado 418/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 02 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Carlos Francisco, representado por el Procurador D. SAMUEL HERNÁNDEZ VILLAMÓN, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra el auto referido ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 89/2019, de 4 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 2 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 418/2018.
La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Francisco contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 31 de julio de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, como consecuencia de lo establecido en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), concretamente por haber sido condenado " a la pena de 36 meses de prisión y 2000€ de multa en sentencia dictada el 28 de junio de 2016 por el Tribunal de primera Instancia de Bruselas Sala 63 por la comisión de un delito de tentativa de extorsión cometido el 28 de junio de 2015; por un delito de robo de productos alimenticios cometido el 21 de mayo de 2015; por un delito de importación, exportación, fabricación, y distribución de estupefacientes (cannabis) cometido entre el 13 de marzo de 2015 y el 19 de marzo de 2016; por tenencia de objetos susceptibles de ser usados para amenazar o herir(cuchillo) por hechos de 28 de junio de 2015 ".
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
"SEGUNDO.-Los hechos determinantes de la expulsión acordada por la resolución recurrida tiene su origen en la condena que le fue impuesta al recurrente de 36 meses de prisión y 2000€ de multa en sentencia dictada el 28 de junio de 2016 por el Tribunal de primera Instancia de Bruselas Sala 63 por la comisión de un delito de tentativa de extorsión cometido el 28 de junio de 2015; por un delito de robo de productos alimenticios cometido el 21 de mayo de 2015; por un delito de importación, exportación, fabricación, y distribución de estupefacientes (cannabis) cometido entre el 13 de marzo de 2015 y el 19 de marzo de 2016; por tenencia de objetos susceptibles de ser usados para amenazar o herir(cuchillo) por hechos de 28 de junio de 2015.
La cuestión que se plantea en relación con las expulsiones por la vía del artículo 57.2 de la Ley Orgánico 4/2000 viene resuelta por la doctrina consolidada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid a cuyo tenor y a título de ejemplo la sentencia dictada el por la sección tercera el 8 de septiembre de 2016 en recurso de apelación 371-2016 señala:
" SEGUNDO.- El Artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone que " Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ".
El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, al que por cierto, dio nueva redacción la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOE. En efecto, el artículo 51 LOE en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.
En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados delartículos 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la LOE, se prevé como "causa de expulsión ", que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente,
mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.
Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción más, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de "non bis in idem", contenido en el artículo 25 CE, lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, ha indicado que:
"La expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las "legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España" ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de " condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año" ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los...
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