SAP Madrid 402/2019, 26 de Noviembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Noviembre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 18 (civil) |
| Número de resolución | 402/2019 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.115.00.2-2017/0001640
Recurso de Apelación 263/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Juicio Verbal (250.2) 229/2017
APELANTE: LAMOSCA 2000, S.A.
PROCURADOR: Dña. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO
APELADO: Dña. Agustina
PROCURADOR: D. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO
SENTENCIA Nº 402/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS C. RUEDA LÓPEZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre desahucia por precario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante LAMOSCA 2000 S.A., representada por la Procuradora Dña. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO y de otra, como apelado demandado Dña. Agustina, representada por el Procurador D. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO, seguidos por el trámite de Juicio Verbal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000, en fecha 19 de enero de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Pérez-Cabezos Gallegos en nombre y representación de la mercantil Lamosca 2000, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Pérez-Cabezos Gallegos frente a Dª Agustina, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Andrés Cayuela Castillejo y absuelvo a esta última de todas las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas a la demandante. ".
Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de noviembre de 2019.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Que en los presentes autos y por la mercantil LA MOSCA 2000 S.A., se interpuso demanda contra Doña Agustina solicitando esencialmente el desahucio de la demandada de la vivienda que la misma ocupa en la CALLE000 de la vecina localidad de DIRECCION000, y ello por estar ocupando la misma en concepto de precario.
Según se indica, con motivo del divorcio entre la demandada y su esposo el Señor Nazario, y de acuerdo con las prescripciones del convenio regulador de la separación y divorcio, se atribuyó la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio a la hoy demandada atribuyéndose la posesión de la vivienda donde se había desarrollado el domicilio conyugal del matrimonio sito en la CALLE000, vivienda que es propiedad de la entidad demandante, quien por razones obvias no ha sido parte en el proceso de separación y divorcio.
La demandada se personó en los autos contestó la demanda, oponiéndose a la misma de manera esencial por considerar que precisamente era la sentencia que atribuyó la posesión de la vivienda a la demandada en razón de ser la titular de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio que la misma sentencia atribuyo, el título válido que legitima la ocupación de la vivienda, a lo que se añade que además tanto la demandada como su esposo son los únicos accionistas de la mercantil demandante.
La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada y contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación.
Que a la vista del planteamiento que se hace en la presente litis, resulta inocuo que se acepte un concepto amplio o un concepto restringido de precario.
En este sentido y respecto de lo que podría denominarse un concepto amplio de precario puede citarse:
La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: "(...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958, que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en
torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga "siendo acatada la entrega", en tal concepto, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción y conservación ( sentencia de 10 de enero de 1984) ... En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995, señala que el precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor". Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447, esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley, así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los...
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