AAP Vizcaya 122/2019, 6 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2019:2080A |
| Número de Recurso | 136/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 122/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-18/005310
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2018/0005310
Recurso apelación medidas cautelares previas LEC 2000 136/2019 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo - UPAD / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko Epaitegia - ZULUP
Autos de Medidas cautelares coetáneas 10/2018(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Virgilio
Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO HIJON GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO ARRANZ RUIZ
Recurrido/a / Errekurritua : C.P. N NUM000 - NUM005 - NUM004 - NUM003 - NUM002 - NUM001 Y NUM006 CALLE000 DE URDULIZ
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CANGAS SOROLLA
Abogado/a / Abokatua: XABIER SAINZ DE LA MAZA BILBAO
AUTO N.º 122/2019
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTE Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADO Dña. LEONOR CUENCA GARCIA
MAGISTRADO Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En BILBAO, a 6 de noviembre de 2019.
Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 136/19 en virtud del recurso interpuesto por D. Virgilio representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Hijon Gonzalez y dirigido por el Letrado D. Ignacio Arranz Ruiz, contra el Auto de fecha 19 de diciembre de 2018
dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Getxo en los autos de Medidas Cautelares Coetáneas nº 10/2018, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:
"DISPONGO: NO HABER LUGAR a la adopción de medidas cautelares interesadas por la representación procesal de Virgilio contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS N º NUM000 - NUM005 - NUM004 - NUM003
- NUM002 - NUM001 y NUM006 de la CALLE000 de la localidad de Urduliz
No obstante el demandante podrá reproducir su solicitud si cambiaran las circunstancias existentes en este momento en que se ha realizado la petición.
Con expresa imposición de costas a la parte demandante/solicitante de la medida cautelar."
Es apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 - NUM005 - NUM004 - NUM003 - NUM002 -NUM001 Y NUM006 DE URDULIZ representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Cangas Sorolla y dirigido por el Letrado D. Xabier Sainz de la Maza Bilbao.
Seguido el recurso por sus trámites, se señaló el día y hora correspondiente para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Es ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
La resolución objeto de recurso ha desestimado la suspensión cautelar de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nºs NUM000 a NUM006 de Urduliz en fechas 25 de septiembre de 2017, 30 de noviembre de 2017, 20 de diciembre de 2017, 10 de enero de 2018, 13 de febrero de 2018, y 31 de mayo de 2018, instada por el Sr. Virgilio coetáneamente a la demanda que interpone en impugnación de dichos acuerdos, todos ellos relativos a la ejecución de determinadas obras en el inmueble comunitario.
El pronunciamiento se sustenta ( Fundamento de Derecho Tercero) en la inexistencia de ofrecimiento de caución y falta de acreditación de la existencia de periculum in mora ya que las obras aprobadas en los mismos se encuentran totalmente finalizadas; pronunciamiento frente al que sea alza la representación actora en un alegato en que aduce haber ofrecido la caución requerida en el acto de la vista y en el que viene en definitiva a sostener la concurrencia en el caso de los requisitos exigidos para la adopción de medidas cautelares insistiendo en los argumentos en su demanda del por qué los acuerdos impugnados son contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal; alegaciones que no van aquí a ser acogidas por las razones siguientes.
El artículo 728.3 LEC establece como requisito para la adopción de medidas cautelares que el solicitante de la medida preste caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado; exigiendo su artículo 732.3 que en el escrito de petición se ofrezca la prestación de la misma, especificando de qué tipo o tipo se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, lo que se constituye en requisito de procedibilidad según esta Sala ha venido entendiendo entre otros en Autos de 19 de julio de 2012 y 5 de julio de 2017.
A este respecto dejó dicho el AAP de Valencia sec. 11ª que " La regulación que de la medida cautelar hace la LEC, implica que una de las piezas angulares de aquélla es la caución que ha de prestar el solicitante, modificando el sistema de la anterior Ley Procesal, en la que para el embargo preventivo preveía que el juez la dispensase si el solicitante tenía solvencia conocida. Este cambio de regulación implica por un lado que el artículo 728.3 de la LEC, establezca como regla general la constitución de caución por el solicitante, y por otro que las excepciones a ella deben estar expresamente recogidas como ocurre en los casos de embargo preventivo del artículo 441.4 de la LEC, o el artículo 21.5 de la LPH. Ahora bien, fuera de estos supuestos, la claridad del artículo 732.3 de la LEC implica la obligación del solicitante no sólo de ofrecerla en la solicitud sino también le impone la de especificar el tipo y justificar el importe propuesto; requisitos todos ellos, incumplidos en la petición, en la medida que el precepto no contempla la solicitud de exención de la misma como modo de cumplir el citado requisito, máxime si se atiende a lo explicado anteriormente sobre el nuevo régimen instaurado por la actual Ley Procesal. Por ello se debe coincidir con el recurrente en cuanto que la Ley no permite al Tribunal fijarla de oficio, por lo que el juzgador debió inadmitir la solicitud de medias ante la falta de ese...
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