STSJ Andalucía 2546/2019, 31 de Octubre de 2019
| Ponente | FERNANDO OLIET PALA |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:16405 |
| Número de Recurso | 2832/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2546/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 2.546/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de Octubre de dos mil diecinueve.-La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2832/18, interpuesto por D. Pedro Francisco contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 27/07/18, en Autos núm. 564/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pedro Francisco en reclamación sobre DESPIDO Y CANTIDAD, contra MIBINCA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/07/18, que contenía el siguiente fallo:
"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco contra "MIBINCA, SA":
-
) DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mencionada demandada de la acción de despido frente ella ejercitada declarando procedente el despido del actor efectuado con efectos de 05/05/17, convalidando la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y
-
) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 7.112 euros más la de 845,65 euros por intereses de demora.".
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante, D. Pedro Francisco, mayor de edad, con DNI NUM000, ha prestado sus servicios para la empresa demandada, "Mibinca, SA", dedicada a la actividad de sala de bingo, con la categoría profesional de director general, desde el día 15/11/06 percibiendo en el momento de cesar en la prestación de sus servicios un salario de 10.189,93 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
El actor ha sido miembro del Consejo de Administración de la empresa demandada ostentando la condición de apoderado desde el 23/04/04, consejero desde el 23/08/04, vicepresidente desde el 24/12/09 hasta el 14/11/13 y nuevamente consejero desde esa fecha.
En el mes de agosto de 2016 falleció el padre del hoy actor, D. Argimiro, y se produjo un conflicto familiar formándose dos bandos enfrentados entre ellos: uno formado por la viuda de éste Dª Emma y sus hijas Dª Margarita, Dª Raquel, Dª Virtudes y Dª Amparo y otro formado por el actor y su hermana Dª Otilia .
En fecha 21/02/17 se celebró en la empresa demandada Junta General Ordinaria, que fue protocolizada por Notario, en el transcurso de la cual fueron cesados como miembros del Consejo de Administración el actor y su hermana Dª Otilia, nombrándose como nuevas integrantes del mismo a Dª Amparo (como secretaria), Dª Raquel (como presidenta) y Dª Virtudes (como vicepresidenta) recabando como consecuencia de ello éstas información sobre la marcha de la sociedad y contratando a una economista a fin de que emitiera informe sobre su situación, como así hizo en fecha 20/04/17.
En el momento de celebrarse la Junta General Ordinaria anteriormente mencionada el capital social de Mibinca, SA estaba distribuido del siguiente modo: 13,42% de las acciones pertenecía al actor, 42% de las acciones a Dª Emma (madre del actor), 14,50 8% a Dª Margarita, 1,16% a Dª Raquel, 12,86% a Dª Virtudes y 16% autocartera.
En fecha 15/11/06 el actor suscribió contrato de alta dirección con la demandada, el cual fue protocolizado mediante escritura pública otorgada ante Notario, y en cuya clausula 8.3 se pactaba "exclusividad y no competencia" y en concreto que el actor realizara su prestación laboral en régimen de exclusiva dedicación en el sector de salas de bingo sin perjuicio del desempeño de aquellas funciones que eventualmente pudiera realizar para otras sociedades como DASIGO, SA Y DAROK Sociedad de Arrendamientos Turísticos, SL así como una retribución anual de 60.000 €, que se incrementaría con el IPC anual. Posteriormente se modificó este régimen en escritura pública otorgada el 15/02/08 incrementándose el salario del actor en 12.000 € anuales ampliándose las funciones que se realizaba para la demandada también para DASIGO PROPERTY, SL. Estos acuerdos no fueron puestos en conocimiento del resto de socios en las juntas de accionistas celebradas por éstos.
En fecha 28/03/14 se llevó a cabo inspección por la Hacienda del Estado en la empresa demandada, levantándose Acta Nº NUM001 en la que consta que las retribuciones percibidas por el padre del actor, D. Argimiro, como presidente del Consejo de Administración y Consejero delegado con carácter gratuito ascendió a 244.522,37 euros en 2009, 199 1622,10 € en 2000 y 114.110,52 euros en 2011.
Asimismo se levantó Acta Nº NUM002 en la que se describen las retribuciones percibidas por el padre del actor por un total de 123.023,90 € en
2012, 124.137,96 € en 2013,124.137,96 € en 2014, 114.285,72 € en 2015 y 72.000 euros en 2016 €, hasta la fecha de su fallecimiento (en total 1.115.840,50 €) y Acta Nº NUM001 en relación a las retribuciones percibidas por el actor por cuantía de 121.717,89 € en 2009, de 114.110,52 euros en 2010 y 110.789,24 € en 2011 por su pertenencia al Consejo de administración de la demandada y actividad distinta al cargo de director que por contrato de alta dirección ostentaba así como a las retribuciones percibidas como director que ascendieron a 74.160 € en 2009, 76.384,80 € en 2010 y 78. 626,34 € en 2011. se levantó también Acta Nº NUM002 en relación a la retribución percibida por el actor en 2012 por un total de 114.110,22 € como mero Consejo administración y la retribución de 81.036, 63 € percibida en 2012 por su cargo de alta dirección y Acta Nº NUM001 en relación a las retribuciones percibidas por doña Otilia como miembro del Consejo de administración y vicepresidenta y vinculada a la sociedad demandada mediante contrato laboral, con la categoría de auxiliar administrativo, celebrado el 22/10/96 y habían percibido ésta una retribución como vicepresidenta del Consejo de administración de 30.444,44 € en 2009, 29.489,65 € en 2010 y 29.849,82 € en 2011. Asimismo se hace constar por la Inspección de Hacienda que Dª Otilia percibió como trabajadora la suma de 22.900 € en 2009, 21.800 € en 2010 y 22.750 euros en 2011.
En todos estos casos la Inspección de Hacienda consideraba que la diferencia entre lo percibido por el actor, su hermana y su padre como miembros del Consejo de Administración cuyos cargos son gratuitos según los Estatutos de la Sociedad y la que debieron percibir por valor de mercado de las relaciones laborales que mantenía con la empresa ha de considerarse como exceso y un gasto no deducible en el Impuesto de
Sociedades, liquidando a la empresa demandada y obligándola a devolver dicha cantidades, fijando en 6.753 euros mensuales el salario medio de mercado para la prestación de servicios del actor.
Con posterioridad a las inspecciones llevadas a cabo por Hacienda del Estado el actor continuó percibiendo las mismas retribuciones que con anterioridad a éstas y abonando igualmente las mismas a su hermana Dª Otilia
En las cuentas anuales de la sociedad demandada aparecen unas pérdidas de -108.780 euros en 2011, - 15.774 € en 2012, -76.455 euros en
2013, -138. 348 euros en 2014 y -138.746 € en 2015.
En los estatutos de la sociedad demandada los cargos de consejeros de la misma tienen el carácter de gratuitos.
Durante el tiempo que el actor ha sido miembro del Consejo de Administración de la demandada y ha prestado sus servicios para ésta como director general, la misma ha realizado operaciones comerciales con empresas a las que se encuentran vinculados el actor y su esposa, concretamente Sweet Takeoff, SL y Win4buy, SL, tales como la compra de material informático y telefónico, contratación de menús y comidas para servir en la sala de bingo de la demandada, la compra de un aire acondicionado de segunda mano, el pago del alquiler de la oficina firmado el 09/05/09 y que está situada en la C/ San Antón Nº 10 de esta ciudad y de la que eran coarrendatarias tanto la demandada Sweet Takeoff, SL con la demandada, abonándose la renta de dicho alquiler en un 84,62% por la demandada y en un 15,38% por Sweet Takeoff, SL en virtud de un acto privado entre ellas.
El nuevo Consejo de Administración que tomó posesión el 21/02/17 envió al actor diversos correos electrónicos los pasados días 22 y 23 de marzo de 2017, 3 de abril de 2017 y 10 de abril de 2017 requiriéndose para que dejara sin efecto las contrataciones que había llevado a cabo sin autorización del Consejo, sin que éste atendiera a dichos requerimientos.
El actor fue despedido el pasado 05/05/17 mediante carta cuyo contenido literal es el siguiente:
"Granada 5 de mayo de 2017. D. Pedro Francisco DNÍ NUM000 . Muy Sr. Mío:Por medio de la presente y de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, vengo a comunicarle su despido disciplinario con efectos del día 5 de mayo de 2017 en base a los siguientes hechos:Con fecha 17 de febrero de 2017 se requiere por a D Otilia como Consejera de la mercantil MIBINCA S.A. (desde ahora MIBINCA), con CIF A-18026260, con domicilio en Calle Acera del Darro 14-16 de Granada, al...
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