STSJ Comunidad de Madrid 836/2019, 30 de Octubre de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:12044 |
| Número de Recurso | 621/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 836/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.1-2017/0119927
Recurso de Apelación 621/2019
Recurrente : D./Dña. Calixto
PROCURADOR D./Dña. JAIME PEREZ DE SEVILLA GUITARD
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 836/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 30 de octubre de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado 280/17, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 28 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Calixto, representado por el Procurador D. Jaime Pérez de Sevilla Guitard, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 21 de octubre de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 66/2019, de 26 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 28 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 280/2017.
La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Calixto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 9 de junio de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de diez años, como consecuencia de lo establecido en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), concretamente por haber sido condenado, por sentencia de 28 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ceuta, a la pena de prisión de un año y cuatro meses como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, así como, por sentencia de 4 de diciembre de 2014 del Jugado de Instrucción nº 1 de Algeciras, a la pena de prisión de dieciséis meses como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal, con el agravante de 22.8 del citado Código Penal, de reincidencia.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
"SEGUNDO.- Pues bien, examinadas las actuaciones así como los escritos de demanda y contestación, las alegaciones de la parte demandante no pueden tener favorable acogida y el recurso ha de ser desestimado.
En primer lugar, conviene señalar conforme se ha declarado por distintas Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia -por ejemplo la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha (STSJ de 21 de febrero de 2006 -recurso de apelación nº 72/2005), art. 63.2 de la Ley 30/92, de 26 de Diciembre . Según interpretación de esta Sala este trámite, a la vista de la regulación del procedimiento sancionador en la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común salvo la notificación de la propuesta de resolución tiene como objeto dar traslado al expedientado o denunciado de la determinación de los hechos una vez practicada, en su caso, la propuesta correspondiente, así como de la opinión del instructor acerca de la calificación de los mismos y sanciones procedentes, en su caso. De modo que, si no se ha efectuado prueba alguna y, además, entre el primer traslado que se le da al interesado, y a la vista del cual formula las alegaciones, y la resolución que se dicta, no hay una divergencia ni en la descripción de los hechos, ni en la tipificación de los mismos, ni en la sanción que pueda imponerse, de modo que la propuesta de resolución nada añade a tales extremos, entonces no puede decirse que la ausencia de esta ocasione indefensión alguna, pues no consistiría sino en una pura reproducción de trámite ya conferido antes>>.
Por tanto a la vista del anterior criterio debe ser rechazada la alegación analizada, pues dejando al margen que el recurrente no concreta la supuesta indefensión causada por la infracción que denuncia, examinado el expediente administrativo y más concretamente el escrito de alegaciones, es lo cierto que el recurrente hizo alegaciones siendo que propuso como prueba que se solicitara certificado sobre la vida laboral así como certificado de empadronamiento.
En todo caso, debe recordarse igualmente que la indefensión relevante a estos efectos es una indefensión no meramente formal, sino material, es decir la que haya limitado o privado al recurrente de su derecho de defensa. En efecto, para que la indefensión tuviera la eficacia invalidante que se pretende, sería preciso que no se tratara de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo ( SSTC 155/1988, de 22 de julio, FJ 4 ; 212/1994, de 13 de julio, FJ 4 ; 137/1996, de 16 de septiembre, FJ 2 ; 89/1997, de 5 de mayo, FJ 3 ; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2, entre otras), lo que no se ha concretado en el presente caso.
En el presente caso, debe tenerse en cuenta que el demandante tenía un permiso de larga duración, por lo que resultaba evidente la existencia de determinados vínculos con el Estado español, que son consustanciales a la obtención del citado permiso de residencia de larga duración.
En relación con la falta de motivación de la resolución, tal alegación no puede prosperar.
La parte demandante sostiene la falta de acreditación de la existencia de la condena por la comisión de un delito doloso con una pena privativa de libertad superior a un año, pero basta un examen del expediente administrativo para comprobar que constan en el mismo la Sentencia de 28 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ceuta por la que se le condena a la a la pena de prisión de un año y cuatro meses como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, así como sentencia de 4 de diciembre de 2014 del Jugado de Instrucción nº 1 de Algeciras por la que se le condena a la a la pena de prisión de dieciséis meses como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal, con el agravante de
22.8 del citado Código Penal, de reincidencia.
Por ello, debe considerarse acreditada la existencia de ambas condenas penales.
Así, examinadas las actuaciones y el expediente administrativo, al margen de las circunstancias que se ponen de manifiesto en el expediente administrativo, resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a Derecho porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el artículo
57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, además de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenida en cuenta que en el presente caso, según consta en el expediente, lo fue a una condena de un año y cuatro meses y a otra de dieciséis meses, ambas por delitos contra la salud pública.
Por tanto, la resolución recurrida trae causa de las condiciones legítimamente impuestas por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el artículo 19 de la Constitución, conforme a la doctrina constitucional.
A lo anterior no obsta lo alegado por el recurrente respecto de su pretendido arraigo pues al margen de que las mismas no pueden considerarse de entidad suficiente en relación a lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre gravedad que supone un delito contra la salud pública. En este sentido debe indicarse que la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de 22 de abril de 2014 -recurso de apelación nº 88/2014-, con cita de jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sostenido que sentencia de 28 de abril de 2011, recurso 32/2009, en la que considera incompatible el arraigo familiar que el recurrente tuvo con la condena por un delito...
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