STSJ Comunidad de Madrid 598/2019, 24 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS GUILLO SANCHEZ-GALIANO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:11581 |
| Número de Recurso | 170/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 598/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0005482
Procedimiento Ordinario 170/2018 E - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 170/2018
S E N T E N C I A Nº 598/2019
Ilmos/as Sres/as.
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistrados/as:
D. Rafael Botella García-Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
Dª María Dolores Galindo Gil
Dª María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a 24 de octubre de 2019.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 170/2018, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Miriam López Ocampos, en nombre y representación de D. Marcos, contra la Resolución de 28 de enero de 2018 del Teniente General del Ejército (JEME) que desestima recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la desestimación presunta de su solicitud relativa a la reclasificación del tiempo de servicios efectivos en la categoría de Oficial (Subgrado A1) a efectos de trienios y derechos pasivos, con la antigüedad real y efectiva de 22 de marzo de 1985.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, al haberlo requerido así la parte actora, se concedió trámite de conclusiones que fueron efectivamente evacuadas por ambas partes. A continuación, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 25 de septiembre de 2019, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Amparo Guilló Sánchez- Galiano, quien expresa el parecer de la Sala
Se impugna en el presente recurso la Resolución expresa de fecha de 28 de enero de 2018 del Teniente General del Ejército (JEME) que desestima recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la desestimación presunta de su solicitud relativa a la reclasificación del tiempo de servicios efectivos en la categoría de Oficial (Subgrupo A1) a efectos de trienios y derechos pasivos, con la antigüedad real y efectiva de 22 de marzo de 1985.
Pero la primera pretensión del recurrente es que la Sala declare el derecho solicitado en virtud de la institución del doble silencio administrativo pues en su fundamentación sostiene el actor que esta resolución expresa se produjo cuando ya se había obtenido el reconocimiento de su solicitud inicial en virtud de la figura del citado doble silencio positivo ex art. 24 de la ley 39/2015, por no haberse dictado resolución expresa ni frente a su solicitud inicial ni sobre el recurso de alzada interpuesto, por lo que la resolución expresa posterior se produjo ya extemporáneamente.
Sin embargo, sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en ocasiones anteriores, en sentido desestimatorio, siendo exponente de tal criterio lo señalado en nuestra Sentencia nº 322/2017, de 8 de junio, dictada en resolución del PO 163/2016, en la que puede leerse lo que sigue:
"....en relación con el doble silencio en el caso que nos ocupa, la cuestión suscitada ha sido analizada por Sentencias de esta Sala y Sección, citando por todas: Sección Novena 318/2006 y Sentencia 114/2012; Sección Octava ST 407/2004 que se citan por la Administración demandada y las SSTT de la Sección Sexta de 18 de enero de 2007 y 15 de febrero del mismo año, dictadas en materia de personal.
Entendemos al igual que las Sentencias referenciadas que la manifestación del doble silencio regulado regulada en el artículo 43.2 de la Ley 30/92 - no se refiere a cualquier solicitud - sino que deben estar incardinadas en concretos procedimientos, atendiendo así la finalidad del legislador en el sentido de aplicar el silencio positivo, no a cualquier pretensión, sino a una petición que tuviera entidad suficiente como para ser considerada integrante de un procedimiento.
Al efecto debemos tener en cuenta la doctrina del Alto Tribunal en la materia, y más concretamente en casos como el presente en materias referidas a cuestiones de Personal. Citamos por todas, las SSTS dictadas por el Pleno el 28 de febrero de 2007 seguida de la de fecha 30 de junio de 2009. En la Primera de ellas se dice:
(...) "La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).
La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se
establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.
Asimismo en la Disposición Adicional 1 a 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales, y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.
Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica . A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren .
La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. "
De lo expuesto se infiere que en virtud de las Disposiciones Adicionales y Transitorias de la Ley 4/1999 se mantiene el sentido del silencio administrativo previsto en la normativa anterior, hasta tanto el Gobierno adopte los procedimientos al régimen de la nueva ley. (...) El Gobierno en cumplimiento del mandato del legislador, ha procedido a la actualización de los Procedimientos Administrativos concretos en lo relativo al silencio administrativo en la Ley 14/2000 de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social, (BOE 30/12/2000) en su Disposición Adicional vigésimo novena, en su apartado 2 establece lo siguiente: "En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relaciona".
... Será de añadir en relación a la pretensión instada, que el propio artículo 43.2 de la Ley 30/92 excepciona aquellos supuestos en que una norma con rango de Ley o norma de derecho comunitario establezca lo contrario en el sentido del aforismo "que no se puede obtener por silencio lo que no se puede obtener por Ley", aplicable de manera preponderante en materia de Personal, en aquellas situaciones de las que dependa que la resolución por silencio haya de repercutir en la esfera patrimonial del interesado, efectos patrimoniales de naturaleza económica, que se encuentran reglados, según hemos dicho anteriormente en particular STJ Madrid de 18 de enero de 2007 y 15 de febrero del mismo año.
Dicho lo anterior añadiremos que no resulta predicable solamente para estas materias la excepción de norma
43.2 Ley 30/92, como es el caso, sino que se extiende a todas aquellas solicitudes instadas en procedimientos concretos, cuando una norma así lo establezca. Como ejemplo de lo anterior cabe señalar en aplicación de lo dicho la STS de 28 de enero de 2009...".
Doctrina, la anterior, que se ha reiterado en la reciente Sentencia del...
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