STSJ Comunidad de Madrid 841/2019, 24 de Octubre de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:12168 |
| Número de Recurso | 966/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 841/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2019/0014730
Recurso de Apelación 966/2019
Recurrente : D./Dña. Marino
PROCURADOR D./Dña. CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 841/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid a 24 de octubre de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 25 de junio de 2019, dictada en la Pieza de Medidas Cautelares 271/2019- 0001 (Procedimiento Abreviado), por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 06 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Marino representado por el Procurador D. Carlos Alberto De Grado Viejo, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 21 de octubre de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tiene su origen el presente recurso de apelación en la impugnación del Auto n.º 144/2019, de fecha 25 de junio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares n.º 271/2019.
La resolución apelada deniega la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de tres años, dictada contra D. Marino en virtud del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
" PRIMERO.- De acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 24 de la Constitución todos los ciudadanos tienen derecho a la tutela judicial efectiva; dicha cláusula debe también incluir el derecho de la tutela cautelar, es decir a la adopción por parte de los órganos jurisdiccionales competentes, de aquellas medidas tendentes a asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso judicial iniciado, así, el TC en sentencia 14/92 proclamó que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Esta cuestión se hace, si acaso, más importante en el proceso contencioso-administrativo en donde los actos administrativos gozan del privilegio de la ejecutividad, tal como dispone el artículo 56 de la Ley 30/92 que regula el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común y art. 38 Ley 39/15 LPACAP .
En base a ese reforzado principio de autotutela, del que deriva el principio de ejecutividad, aquella medida cautelar que adopte un tribunal, en materia contencioso-administrativa, debe ceñirse exclusivamente a los supuestos que la propia legalidad prevea. Así la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa en el Capítulo II del Título VI prevé la posibilidad de adoptar a instancia de parte "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". Los presupuestos básicos se recogen en los dos primeros artículos (129 y 130 ), cuya conjunción permite deducir que se adoptarán medidas cautelares encaminadas a asegurar la efectividad de la Sentencia a dictar en el proceso, tras una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, siempre que se aprecie que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso; pudiendo denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Partiendo de la existencia del citado conflicto de intereses, es obligado reseñar que a partir de la entrada en vigor de la ley 29/98, no sólo es preciso valorar circunstanciadamente los aludidos intereses al objeto de poder adoptar la medida cautelar, sino que tomando esa ponderación como base, se debe en cualquier caso, garantizar la efectividad de la sentencia evitando que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso.".
Tras la existencia de unos intereses susceptibles de protección (evitación de perjuicios relevantes), se constituye ahora el llamado por la doctrina "periculum in mora", en el criterio último a la hora de la adopción de las medidas cautelares en el nuevo proceso contencioso-administrativo, obligando a otorgar las medidas solicitadas cuando su concesión sea imprescindible para asegurar el legítimo fin del pleito. Teniendo, eso si, siempre presente que si la finalidad legítima de cualquier recurso es evitar la actuación administrativa u obligar a la Administración a una determinada actuación-, esta finalidad sólo puede permitir la adopción de la medida cautelar cuando estemos ante la imposibilidad de restituir "in natura" la situación perjudicada por la ejecución del acto, esto es, cuando no sea posible tras una sentencia estimatoria, restituir al recurrente a la situación que tenía o debía tener si la Administración hubiera actuado correctamente, no pudiendo adoptarse en aquellas otras situaciones de fácil reversibilidad. La Ley 29/98 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no ha derogado ni modificado el artículo 56 de la Ley 30/92 por lo que, al igual que en el sistema de la derogada LJCA de 1956, la regla general es la ejecutividad del acto administrativo y la suspensión la excepción, sin que el mero hecho de interponer recurso contencioso administrativo suponga, necesariamente, la suspensión de la actuación administrativa impugnada. Situación de ejecutividad que se mantiene en el art. 38 Ley 39/15, de 1 de Octubre LPACAP.
La STS de 21 de mayo de 2002 (EDJ 2002/18683) establece que: "Los presupuestos fácticos que dejamos consignados en la motivación anterior son en sí mismos demostrativos de la falta de fundamento del único motivo casacional esgrimido, en el escrito de interposición, por cuanto resultan irrelevantes, y del todo punto ineficaces a los efectos pretendidos las alegadas solicitudes de los permisos de residencia y trabajo por no encontrarse pendientes los respectivos procedimientos de regularización, ( sentencias de 10 de diciembre de 2000 y 24 de febrero de 2001 ), y son inexistentes el arraigo familiar o económico que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que hemos venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según hemos proclamado, ( sentencia de 14 de marzo de 2002 ), "no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", aquí inexistentes, pues entonces "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador", y sería, sin embargo, el resultado a que necesariamente habría de llegarse en el caso de adoptarse el criterio sostenido por la parte recurrente en casación. Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de...
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