SAP Barcelona 658/2019, 18 de Octubre de 2019
| Ponente | ELENA GUINDULAIN OLIVERAS |
| ECLI | ES:APB:2019:13546 |
| Número de Recurso | 11/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 658/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM. 11/2019
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.2562/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT
SENTENCIA 658/2019
ILMOS SRES:
DOÑA ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
DON JOSE MARIA ASSALIT VIVES
DON IGNACIO DE RAMON FORNS
En la Ciudad de Barcelona, a dieciocho de octubre de 2019.
Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado D. Juan María, nacido el NUM000 de 1981, nacional de Italia, con Pasaporte nº NUM001, hijo de Juan Miguel y de Vicenta, natural de Barcelona, vecino de Hospitalet de Llobregat, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional por esta causa, desde el 3 de noviembre de 2016, en prisión provisional hasta esta fecha y desde el 12 de agosto de 2016, representado por el Procurador de los Tribunales D. Marc Castañón Puell y defendido por el Abogado
D. Alejandro Ribo Bonet.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer párrafo primer inciso del Código Penal del articulo del Código Penal. Estimó como responsable del delito como autor al acusado D. Juan María, sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera una pena de cuatro (4) años de prisión, multa de ciento cuarenta mil euros (140.0000), con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, de conformidad con el art. 53.2 del Código Penal inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales; e interesó se diera a las sustancias, metálico y demás efectos incautados, el destino legal previsto en los artículos 374 y 127 CP en relación con el art. 367 ter LECRM, en su redacción de la Ley 17/2003 de 29 de mayo (BOE nº 129/2004 de 30 de mayo), reguladora del Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
En igual trámite la defensa del acusado D. Juan María, pidió su absolución.
Primero mostró su disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal, por no ajustarse el relato de la acusación del Ministerio Fiscal a la realidad de los hechos.
Los Agentes de los Mossos dEsquadra registraron de forma ilícita y sin autorización judicial en fecha 10 de agosto de 2016 el domicilio sito en la CALLE000 NUM002, NUM003 de Hospitalet de Llobregat y encontraron e intervinieron dentro de dicho domicilio una bolsa de 238,48 gramos de cafeína y fenacetina y una pieza rectangular de 640, 66 gramos de cocaína.
Impugnó el registro habido en fecha 10 de agosto de 2016 por parte de la fuerza actuante de forma ilícita e irregular sin orden judicial en el domicilio sito en la CALLE000 NUM002, NUM003 de Hospitalet de Llobregat, así como la intervención de las sustancias referidas en el interior de dicha vivienda.
El registro policial de dicha vivienda se realizó con vulneración de derechos fundamentales.
Invocó la nulidad de dichas pruebas y de las actuaciones por ilicitud de la prueba obtenida con el registro habido en dicho domicilio. Además alegó no se cumplen los presupuestos procesales exigidos por la legalidad ordinaria.
Impugnó también el registro habido por orden judicial en fecha 11 de agosto de 2017 por el Juzgado de Instrucción en dicho domicilio sito en la CALLE000 NUM002, NUM003 de Hospitalet de Llobregat, así como la intervención de las sustancias, efectos y objetos en el interior de dicha vivienda, que se detallan en el acta de entrada y registro.
El registro judicial de dicha vivienda se ha realizado con vulneración de derechos fundamentales.
Invocó la nulidad de dichas pruebas y de las actuaciones por ilicitud de la prueba obtenida con el registro habido en dicho domicilio. Alegó que no es cierto que la sustancia estupefaciente encontrada en los registros policial y judicial de esta vivienda estuviera destinada por el acusado a su distribución y venta a terceras personas.
Impugnó el informe de valoración de la droga intervenida en la presente causa obrante a los folios 243 a 246 de la causa.
D. Juan María era y es consumidor de sustancias estupefacientes de forma habitual y de larga evolución en la época de los hechos en que suceden los hechos objeto de acusación. Por ello, existe una disminución de su capacidad de comprensión de la realidad en el momento de los hechos.
En consecuencia alega no son ciertos los hechos objeto de acusación y D. Juan María no puede ser responsable de los hechos que se le imputan.
Asimismo y en cualquier caso en la tramitación del procedimiento se ha producido una dilación extraordinaria e indebida, que no es atribuible al acusado y que no guarda proporción alguna con la complejidad de la causa.
Solicita la absolución del acusado.
Alternativamente considera concurrirían en el acusado las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
-
Atenuante analógica de consumo de estupefaciente o bien por vía analógica ( art. 21, núm. 7º en relación al art. 21, núm. 1º del CP).
En trámite de cuestiones previas la defensa del acusado D. Juan María planteo la siguiente:
Nulidad de actuaciones por ilicitud de pruebas obtenidas con el registro policial domiciliario habido en fecha 10 de agosto de 2016, así como en el posterior registro judicial habido en fecha 11 de agosto de 2016 en la vivienda sito en la CALLE000 NUM002, NUM003 de Hospitales de Llobregat, de la que es morador D. Juan María, al haberse vulnerado en dichos registros el derecho constitucional garantizado por el art. 18.2 de la Constitución Española y no haber dado tampoco cumplimiento a los presupuestos procesales exigidos por la legalidad ordinaria, por todo lo cual las pruebas obtenidas a partir de los registros policial y judicial devienen nulas, siendo insubsanables por el efecto directo del art. 11.1 LOPJ, que no permite el acceso al proceso de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Además con la prohibición de valoración del resultado de las pruebas que se hayan obtenido del conocimiento derivado de ellas por conexión de antijuricidad.
No existe consentimiento en el registro policial emitido por el morador de la vivienda registrada. Por lo que no ha existido registro autorizado por el acusado como titular del domicilio registrado.
El Auto de fecha 18 de agosto de 2016 dice que el hallazgo no fue ilícito porque " los Mossos dEsquadra accedieron al interior del inmueble con el consentimiento de las personas que se encontraban en él" y que
"además el Sr Juan María (acusado) no se opuso a que los Agentes entraran en el domicilio para comprobar que no había una pelea.".
Esta justificación judicial no tiene nada que ver con lo que dice el expediente judicial.
Lo que explica la Minuta policial del atestado es que " han pedido permiso para acceder a hacer comprobaciones " y "que la mujer identificada posteriormente como la Sra. Eloisa ha manifestado a los agentes que podían acceder al piso".
En las actuaciones no consta que la fuerza actuante obtuviera de la Sra. Eloisa ningún consentimiento que sirviera de autorización a los Mossos para acceder al interior de dicho domicilio. No consta ningún Acta en la que conste la solicitud de este consentimiento ni que se haya concedido por esta persona.
Invoca el artículo 545 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.
La consecuencia de la inexistencia de consentimiento por parte del titular-morador de la vivienda es la nulidad del registro policial que afecta al hallazgo de 703 gramos de cocaína.
Invoca la S TS de 14-11-2000.
No existe prueba de la existencia de ninguna pelea. Ni de que la hubiera habido. Ello resulta del propio atestado. En el atestado en ninguno de sus folios se menciona la existencia de lesiones.
Concluye que de acuerdo con los argumentos jurídicos del Auto nº 2070/2006 dictado en fecha 26 de octubre de 2016 por la Sección 21 de la APB y después de declarar los Mossos en instrucción procede declarar la nulidad del registro domiciliario y la nulidad del registro judicial, la intervención de las sustancias estupefacientes y las analíticas practicadas por el Laboratorio y las analíticas por quedar afectadas por conexión de antijuricidad.
El Ministerio Fiscal intereso la desestimación de las peticiones de nulidad planteadas
La resolución de la cuestión previa planteada se relegó por la Sala al dictado de la Sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se declaran probados los siguientes hechos:
El 10 de agosto de 2016 sobre las 19,45 horas los agentes de los Mossos dEsquadra con TIP nº NUM004 y NUM005 recibieron una llamada de la Sala en la que se les comunicaba que se dirigieran a la CALLE000 a la altura del nº NUM002 porque habia una pelea en la calle con cuchillos.
Se personaron en el lugar, en la CALLE000 NUM002, de Hospitalet de Llobregat y una persona mayor que no fue identificada por los agentes que se encontraba en la calle a la altura de la puerta de la finca les dijo que la pelea tenia lugar en el piso NUM003 .
Se trata de un edificio que tiene tres pisos y atico.
Subieron al piso NUM003 y encontraron la puerta del NUM003 primera que se abria por un ocupante que salia de la misma, que les dijo, al ser pregundado por la existencia de una pelea que no pasaba nada.
Los agentes, que patrullaban de paisano, entraron en el piso. Se identificaron como agentes. En el salon se encontraban una mujer y cuatro hombres, respectivamente, que tras ser identificados por el agente con TIP NUM004...
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