STSJ Andalucía 1649/2019, 10 de Octubre de 2019
| Ponente | VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:14778 |
| Número de Recurso | 691/2017 |
| Procedimiento | Recurso contencioso-administrativo |
| Número de Resolución | 1649/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 691/2017 .
Registro General Núm. 3.012/2017.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a diez de octubre del dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al recurso seguido en esta Sección Tercera con el núm. 691/2017, interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000, representada por el Procurador don Andrés Escribano del Vando, y defendida por Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio), representada y defendida por el Letrado don Antonio Carrero Palomo. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpuso contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada deducido frente a la resolución de 2 de junio de 2016 del Directo General de Planificación y Gestión del Dominio Público Hidráulico de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por la que se deniega "la autorización de captación de aguas subterráneas que se solicita" por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000 .
En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se "declare conforme a Derecho a la comunicación cursada en su día, dándole trámite y declarando válida dicha comunicación, condenando a la Secretaría a reconocer y pasar por ésta declaración, reconociendo asimismo que mi mandante URBANIZACION000 goza de los pertinentes derechos de explotación de los pozos reseñados".
En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda.
Recibido el recurso a prueba y practicada la propuesta que fue admitida, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.
Por providencia de 23 de julio del corriente año, y conforme a la previsión contenida en el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional, se concedió a las partes un plazo de alegaciones tras la anulación del Real Decreto 11/2016, de 8 de enero, por el que se aprueban los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas de Galicia Costa, de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, del Guadalete y Barbate y del Tinto, Odiel y Piedras, aportando las partes dichas alegaciones en plazo.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.
La ahora recurrente formuló el 11 de septiembre de 2012 comunicación de uso privativo de aguas públicas por disposición legal, declarando cinco captaciones con las características que se exponían en la memoria descriptiva que adjuntaba, en Caños de la Meca, en el término municipal de Barbate, para consumo doméstico y riego, con volumen máximo anual de agua de 3.715,55 m3 (uso doméstico), más un 25% de dicha cantidad para riego, otros 929/m3 anuales.
Consta a continuación en el expediente un informe técnico desfavorable a dicho aprovechamiento, fechado el 23 de enero de 2018, cuyo parecer se incorpora a la propuesta de resolución y a la misma resolución, en el que se señalan dos causas denegatorias:
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" Que se trata de unos aprovechamientos ubicados en la zona denominada URBANIZACION000, sita en el término municipal de Barbate (Cádiz), y comprobada la documentación aportada se deduce que existe conexión a la red municipal, puesto que se indica textualmente en la memoria técnica aportada "...nos vemos obligados a contratar el servicio de abastecimiento supletorio de agua..." El Plan Hidrológico de esta Demarcación Hidrográfica establece que, en las fincas conectadas a redes municipales de abastecimiento deberán ser expresamente autorizados los aprovechamientos de aguas subterráneas cuyo volumen anual no sobrepase los
7.000 metros cúbicos, a los que se refiere el articulo 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas para usos domésticos. No obstante, debe tenerse en cuenta en este sentido la clasificación del uso del agua que establece el Articulo 49 bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que incluye dentro de la categoría del uso destinado al abastecimiento, otros usos domésticos distintos del consumo humano, así como el regadío de poco consumo de agua, situados en núcleos de población y conectados a la red municipal. Por tanto, encontrándose la finca conectada a la red municipal y estar abastecida con agua a través de los servicios municipales, teniendo en cuenta que la ley no ampara el abuso del derecho en la utilización de las aguas ni el desperdicio o mal uso de las mismas. cualquiera que fuese el título que se alegare, no procede autorizar el aprovechamiento que se pretende .
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Que se ha podido comprobar que las obras a realizar se ubican dentro de la Masa de Agua Subterránea
062.013 Barbate, declarada en mal estado cunatitativo en el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Guadalete y Barbate, aprobado por Real Decreto 11/2016, de 8 de enero. Atendiendo a lo dispuesto en dicho Plan Hidrológico que establece que en las masas de agua subterráneas que hayan sido identificadas en mal estado cuantitativo, no se otorgarán nuevos derechos de agua ni podrán inscribirse en el registro de derechos de aguas, derechos amparados en el articulo 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, en tanto la circunstancia que ha llevado al deterioro de la masa permanezca, de acuerdo con el articulo 54.1.c) de la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas de Andalucía, no procede autorizar el aprovechamiento en tanto la circunstancia que ha llevado al deterioro de la masa permanezca ".
Alega la recurrente en su demanda que los cinco pozos que se hallan dentro de los lindes pertenecientes a la URBANIZACION000 se construyeron por el promotor (Playas del Estrecho S.A.) en el año 1970, fueron debidamente legalizados y registrados en su día en el Libro Registro de Manantiales de la Jefatura de Minas, y figuran en el Registro de la Propiedad de Barbate incorporados en la finca (Tomo NUM000, Libro NUM001 Folio NUM002 ) como de su titularidad; que "en ningún momento se ha reconocido ni afirmado" que se estuviera conectado a la red municipal de abastecimiento, "sino que decía que nos veíamos obligados a contratar en la temporada de verano, dada la necesidad, un abastecimiento supletorio, que básicamente consistía en el abastecimiento de camiones de agua sólo en dicha temporada", y no ha sido hasta el 23 de julio de 2013, después de formular la solicitud, cuando han celebrado contrato con la entidad Aqualia "para proceder a la
conexión a dicha red, y cuyas obras ya han sido llevadas a efecto", sin que exista el abuso del que se le acusa; que no resulta de aplicación al caso presente el art. 49 bis del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, el cual entró en vigor en septiembre de 2013, y la comunicación se presentó en septiembre de 2012, "y no lo es precisamente en la medida en la que el art. 49, que remite al 60.3 de la Ley de Aguas, está enmarcado dentro del ámbito de las concesiones administrativas en la materia", pero no en los casos de comunicación de aprovechamiento cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos, y los pozos son de 1970 y, por tanto, sería de aplicación lo disposición transitoria tercera de la actual Ley de Aguas, según la cual los titulares de aguas privadas mantendrán su titularidad y el pleno dominio de las mismas; y, por último, que el Plan Hidrológico del Guadalete y Barbate se aprueba en 2016, y no se puede "aplicar retroactivamente" un Plan que no estaba vigente en el momento en que se efectuó la comunicación.
Antes de entrar en estas alegaciones impugnatorias del acto recurrido que se contienen en la demanda, es de advertir que no es sino en trámite de conclusiones cuando alega la recurrente la caducidad del procedimiento, invocando lo dispuesto en la disposición adicional sexta del Texto Refundido de la Ley de Aguas, según la cual: "A los efectos previstos en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de modificación de la anterior, los plazos para resolver y notificar la resolución en los procedimientos...
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