AAP Cádiz 429/2019, 27 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 429/2019 |
| Fecha | 27 Septiembre 2019 |
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956902219/956902225/662978505/662978506. Fax: 956011703
NIG: 1101543P20140001053
RECURSO: Recurso de Apelación Penal 283/2019
ASUNTO: 300554/2019
Proc. Origen: Diligencias Previas 449/2014
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
Negociado: 6
Apelante:. Braulio
Abogado:. Braulio
Procurador:. LUIS PINEDA ZAFRA
Apelado: GUARDIA CIVIL T.I.P. NUM000, MINISTERIO FISCAL y GUARDIA CIVIL T.I.P. NUM001
Abogado: ABOGACIA DEL ESTADO
A U T O
Nº 429/19
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE :
D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS :
D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D.JUAN JOSE PARRA CALDERON
En Cádiz, a 27 de septiembre de 2019.
UNICO.- En la causa referenciada se dictó Auto en fecha 4/6/18 en cuya parte dispositiva se dice : " se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa ".
Contra dicho auto se interpuso por la acusación particular, sostenida por Braulio, recurso de reforma y subsidiario de apelación, que son informados por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en el sentido de impugnarlos, solicitando la confirmación de la decisión adoptada. El primero de los recursos es desestimado por resolución de 26/3/19 .
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 30 de junio de 2019, fecha en la que se forma el presente rollo y se designa magistrado ponente. Para deliberación y votación se señala el día 6 de septiembre de 2019. Tras la misma se procede a la redacción de la presente resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA.
Que con carácter previo a la resolución del recurso conviene realizar una advertencia el recurrente en cuanto a la petición que formula ante esta segunda alzada, nos referimos a que se reabra la causa penal a fin de que se practiquen una serie de diligencias de investigación que la parte estima necesarias para que la juez a quo conforme un criterio más ajustado a la realidad. El propio recurrente hace referencia a que la instructora judicial no se pronuncia sobre la pertinencia o no de dichas diligencias (oficio al Colegio de Abogados y copia del acto de la vista seguida en el Juicio Rápido número 83/13), omisión que no sería sino lo que se denomina " incongruencia omisiva " cuya consecuencia no es que tal omisión sea subsanada en la segunda instancia por el órgano ad quem, como si de una primera instancia se tratara,, lo que resulta inviable por cuanto que las funciones propias del mismo, de esta sala, son meramente revisora es de aquellos criterios sostenidos por el juez a quo, de tal modo que si este no ha realizado un pronunciamiento sobre una pretensión de parte, la vía a la que ésta debe acudir es a la prevista en el artículo 267.5º LOPJ o bien instar la nulidad de la resolución que ha incurrido en incongruencia omisiva que, conforme al artículo 238 LOPJ, no cabe ser apreciada oficio. Y no habiendo la parte instado ni una ni otra, y no resultando viable que esta Sala entre a valorar ab initio la pertinencia y necesariedad de aquellas diligencias de instrucción, como premisa previa para poder valorar si procedo no reabrir la causa los efectos de su práctica, ésta debe entenderse concluida y en consecuencia, lo que procede es analizar y revisar los criterios argumentados por el juez a quo para decretar el sobreseimiento provisional y archivo conforme a las diligencias que obran en la causa.
examinar de las actuaciones se observa que por auto de 15 de julio de 2014 se admitió trámite la querella presentada contra los agentes de la Guardia Civil identificados con los Tip. NUM000 y NUM001, por " presuntos delitos contra el honor: injurias y calumnias ". Delitos estos que exigen acta de conciliación, la que fue llevada a cabo sin éxito en febrero de ese mismo año.
El hecho nuclear de la querella que, como tal fue admitido a trámite previa intento de la preceptiva conciliación, en cuanto estos presuntos delitos de injurias y calumnias, se encuentran en la " diligencia para hacer constar " obrante al folio 17 de la causa y folio 14 del Atestado NUM002 . Y lo cierto es que, tras una lectura de la misma, debe compartirse el criterio del juzgado a quo que ahora se combate.
Conforme consolidada doctrina jurisprudencia el delito de calumnia exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) imputación de una persona de un hecho delictivo. Efectivamente el delito calumnia supone la imputación de hechos precisos, concretos, terminantes y criminales de los que se derive un delito comprendido en el código Penal. b) falsedad de la imputación, es decir, subjetivamente imperar, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, a sabiendas de su inexactitud. Refutando ser falsa mientras el presunto calumniador no pruebe lo contrario. c) ha de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente ; atribuido una persona concreta inconfundible, de indudable identificación. La STS 202/2018 de 25 abril señala que parenteral delito calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuye dirigiéndose la imputación la persona concreta. d) la necesaria intencionalidad de la gente que implica que la imputación ha de ser falsa no solamente desde el punto de vista de una divergencia real entre lo imputado y lo realmente ocurrido, sino también en el sentido subjetivo, es decir, con conocimiento y conciencia de la falsedad; debiendo tener el sujeto activo la intención de no decir la verdad. A este respecto, como señala la STS 1023/2012 de 12 de diciembre, con la vigencia del Código Penal de 1995, la redacción del artículo 205 al reo consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. La descripción típica actual configura el delito de calumnia como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo como en su modalidad de dolo eventual agotan el tipo subjetivo, sin necesidad exigir una animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo.
Pues bien, como bien matiza el juez a quo, a pesar de lo extenso y profuso del recurso no se describen en el mismo aquellas palabras, frases o comentarios concretos que se hayan recogido en la referida " diligencia para hacer constar " que por sí, de forma clara e inequívoca, contengan los elementos integrantes de algún tipo delictivo de forma tal que pueda afirmarse se está imputando de forma clara, concreta, precisa e inequívoca la comisión de algún delito. Se limitan recurrente a afirmar en el recurso que los trillados le imputan hechos delictivos " poniendo de manifiesto nada más y nada menos que, ante un juzgado de instrucción y, en contra de mi patrocinado, varios delitos, entre estos: el de denuncia falsa y de falso testimonio, en calidad de inductor de simulación de delitos y, de estafa procesal, esta última en calidad de autor, delitos previstos en los artículos 456, 458, 250.1 del Código Penal. Y es que, las manifestaciones contenidas han de ser analizadas en el contexto del procedimiento de instrucción del juicio rápido 80/13 ".
No podemos sino compartir el criterio del juez a quo en el sentido de que ni el propio recurrente, a pesar de su condición de abogado en ejercicio, describen y concreta que expresión, que frase, que acontecimiento narrado conforma el presunto delito de calumnia, en cuanto imputación clara, específica e inequívoca de un hecho susceptible de ser incardinar en algún tipo delictivo. Simplemente realiza afirmaciones genéricas sobre tipos delictivos sin enlazar estos con las frases o narraciones que se contienen en la citada "diligencia de constancia".
Otro tanto cabe concluir respecto del otro delito contra el honor que se afirma...
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