SAP Vizcaya 202/2019, 27 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Septiembre 2019 |
| Número de resolución | 202/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-17/000177
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2017/0000177
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 505/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika - UPAD / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 64/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Crescencia y Luciano
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA y MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA
Abogado/a / Abokatua: OSCAR IGNACIO BIDEA RODRIGUEZ y OSCAR IGNACIO BIDEA RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua : Elsa y CASA000 NUM000 FRUIZ C.P.
Procurador/a / Prokuradorea: JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON y MIREN IRUNE GORROÑO MENCHACA
Abogado/a / Abokatua: ESTIBALIZ CERRILLO GARCIA y AITOR AMUNATEGUI CENARRUZABEITIA
SENTENCIA N.º: 202/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintisiete de setiembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 64/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de GernikaLumo y del que son partes como demandante Jose Daniel, actuando en su nombre su tutora Elsa, representado por la Procuradora Sra. Uribarri Ortiz de Barrón y dirigido por la Letrada Sra. Cerrillo García y como demandada, Crescencia Y Luciano, representados por la Procuradora Sra. Esesumaga Arrola y dirigidos
por el Letrado Sr. Bidea Rodríguez y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA000 Nº NUM000 DE FRUIZ, representada por la Procuradora Sra. Gorroño Menchaca y dirigida por el Letrado Sr. Amunategui Cenarruzabeitia, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 4 de setiembre de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Que estimando en parte a demanda formulada por la procuradora de los tribunales Jone Uribarri Ortiz de Barrón, en nombre y representación de don Jose Daniel, declaro la EXISTENCIA de una SERIVIDUMBRE FOROZOSA DE PASO sobre la finca registral NUM001 de Fruiz (Registro de la Propiedad de Gernika, Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004 ), propiedad de los demandados doña Crescencia y don Luciano
, representados por la procuradora de los tribunales Sra. Esesumaga, EN FAVOR DE LA FINCA REGISTRAL Nº NUM005 DE FRUIZ (Registro de la Propiedad de Gernika, Tomo NUM006, Libro NUM007, Folio NUM001 ), propiedad del demandante, por el espacio que en la demanda se denomina " DIRECCION000 " y que es una franja de terreno que se sitúa al Norte de la finca sirviente, en su colindancia con la edificación de la CASA000 (finca NUM008 del mismo Registro de la Propiedad, inscripción NUM009 ), de 2-43 metros de ancho por 17-91 largo, que va pegante a la fachada Sur del citado caserío, según se ve en las fotografías obrantes a las páginas 5 y 6 del informe pericial elaborado por el perito, arquitecto técnico, don Cecilio (folios 313 a 323 del procedimiento), y condeno a los demandados a estar y pasar por la declaración y a permitir el paso a la referida vivienda del demandado a través dicho espaci o, sin que haya lugar a señalar indemnización a favor de los mismos por dicha servidumbre, y dispongo que la servidumbre se inscriba en el registro de la propiedad en los asientos correspondientes a la finca gravada, con mención en los de la finca beneficiaria, acordando dirigir a tal efecto mandamiento al Registro de la Propiedad a costa del demandante, quien se encargará de su diligenciamiento.
Desestimo la demanda en todo lo demás que se solicita.
No se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en el proceso.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Crescencia y Luciano y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación en el curso de la cual impugnó la misma la representación de Jose Daniel y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 43 minutos y 32 segundos y la del acto de juicio es la de 120 minutos y 1 segundo.
Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:
-
el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ellos deducida con imposición de costas a la parte actora.
Y ello por entender que el establecimiento de una servidumbre de paso forzosa en favor de la finca registral nº NUM005 de Fruiz sobre la finca registral nº NUM001, propiedad de esta parte, en el modo y manera fijado por el Juzgador de instancia, es:
.- inviable, pues si analizamos las pretensiones de la demanda y el dictamen pericial del Sr. Cecilio, resulta que la parte actora y el perito, como se argumenta en el escrito de recurso, equivocan los límites de la finca nº NUM001 al establecer que por el Este el linde son las escaleras de la casa del actor y por el Oeste la valla o cancela que se aprecia en las fotografías, cuando no es ello lo que se deduce de los documentos nº 10 de la demanda y nº 4 y 2 de la contestación, dándose la circunstancia de que existe un terreno, de diez metros lineales, que va más allá de la cancela que pertenece a la finca nº NUM001, propiedad de esta parte, hasta llegar al camino público, en el linde Oeste que no se declara como de servidumbre, por lo que el paso fijado en sentencia no sirve para dotar de acceso a la propiedad del actor a un camino público.
.- la necesidad aducida no es tal, por cuanto que es incierto que el único acceso a camino público para la vivienda del actor lo sea a través de la propiedad de esta parte, " DIRECCION000 ", ya que, de la prueba practicada, se deduce la existencia de otro acceso desde vía pública que discurre por el lateral Oeste del edificio y conduce hasta un portal el cual posibilita el acceso a todas las viviendas de los pisos, incluida la del actora, de los primeros y segundos y camarotes.
Este acceso existe, pese a lo alegado, y ha sido usado por quien del actor traen causa, y entre ellos, sus inquilinos, deduciéndose de las fotografías obrantes en autos y de las declaraciones del Sr. Gabino, presidente de la Comunidad demandada y de las testigos Sra. Casilda y Sra. Celestina .
Es por ello, que existe el acceso a la vivienda por dicha parte Norte, cuyo uso es pacífico y la propiedad de los supuestos terrenos por donde discurre el acceso hasta el portal ( finca NUM010, NUM011 y NUM012 de Fruiz) en proindiviso, el Sr. Gabino, la Sra. Celestina y la Sra. Casilda manifiestan expresamente consentir su uso en favor de la finca del actor.
De todo ello y de conformidad con la doctrina jurisprudencial en la materia junto con los preceptos legales citados ( art. 564 y ss Cº Civil ), como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, no pueden estimarse cumplidos los requisitos para el establecimiento de una servidumbre forzosa de paso al no ser la misma necesaria, estando ante una mera situación de conveniencia.
.- no es de aplicación el art. 567 Cº Civil, como jurisprudencial y fácticamente se razona en nuestro escrito, pues la finca del actor no está enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe.
El Juzgador tras el analizar los orígenes de las ahora fincas registrales realiza una entelequia para fijar la servidumbre objeto de la condena, obviando que el mismo origen tiene el paso que esta parte estima existe hasta el portal, la finca denominada " DIRECCION001 ", teniendo todas ellas un origen registral en el mismo momento y en el mismo acto jurídico, no teniendo sentido retrotraer el derecho de constitución de la servidumbre al año 1955, con efectos desde 2018, cuando se desestima la acción principal de la demanda, a lo que se une que se daría su extinción, conforme al art. 568 Cº Civil. al existir otro paso por el Norte ( finca NUM012 " DIRECCION001 ")
Finalmente, esta parte considera que el portal y caja de escalera es un elemento común del edificio que dota de acceso a las viviendas de los pisos primero y segundo y a los camarotes y que las fincas en proindiviso ( finca NUM010, NUM011 y NUM012 de Fruiz) del Sr. Gabino y de las Sras. Celestina y Casilda han corrido igual destino, desde 1955, que el antuzano de esta parte careciendo de servidumbre de paso, si bien en ellas se encuentran los contadores de agua y luz del edificio y de los vecinos tolerando y aceptando el paso del actor por lo que no es necesaria la constitución de servidumbre alguna.
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la impugnación formulada por la parte actora pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime la acción principal ejercitada en la demanda de adquisición de la servidumbre de paso...
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SAP Baleares 427/2021, 13 de Octubre de 2021
...se diga que se transmita la finca libre de cargas y no conste en el Registro, citando como ejemplo la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 27 de septiembre de 2019: Por otro lado, no ha de olvidarse que la mera alegación de la no existencia de cargas y la adquisición de una fin......