AAP Barcelona 264/2019, 26 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 17 (civil) |
| Fecha | 26 Septiembre 2019 |
| Número de resolución | 264/2019 |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178146346
Recurso de apelación 211/2019 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1038/2017
Parte recurrente/Solicitante: FUTBOL CLUB BARCELONA, MURO CORTINA MODULAR RENTING, S.A., MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L.
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons, Pedro Larios Roura
Abogado/a: Josep Antoni Herrero Nicolas, José Manuel Alburquerque Becerra
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 264/2019
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 26 de septiembre de 2019
En fecha 27 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1038/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Juan Alvaro Ferrer Pons y Pedro Larios Roura, en nombre y representación de MURO CORTINA MODULAR RENTING, S.A. y MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L., y del FUTBOL CLUB
BARCELONA, respectivamente, contra Auto de 07/12/2018, habiendo formulado ambas partes oposición respecto a los recursos interpuestos de contrario.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/07/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .
Planteada demandada reconvencional por MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L., y MURO CORTINA MODULAR RENTING S. A., contra FÚTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARÁCTER PRIVAT, éste último invoca litispendencia o incompatibilidad de acción respecto al procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, autos 1115/2013, instado por MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L., finalizado en primera y segunda instancia, y pendiente del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. Por tanto, debemos analizar lo peticionado en las diferentes demandas por las partes, y para ello trascribiremos lo solicitado en cada uno de los escritos.
En la demanda origen del JO 1115/2013 referido, interpuesta por MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L. se solicitaba, en relación al contrato suscrito por las partes, de 22-12-2010, que:
I.-Se declare resuelto el contrato de explotación publicitaria de las fachadas de La Masia por incumplimiento de FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT.
II.- Se condene a la entidad demandada a pagar a mi principal, en concepto de daños y perjuicios, la cifra de NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CIENTO DIECISEIS EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EUROS (99.306.116,98), más intereses, de los cuales 2.757.146,48 en concepto de daño emergente y 96.548.970,50 en concepto de lucro cesante.
III-Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.
En el concepto daño emergente se incluía la cantidad de 1.912.859.- €, que corresponde al coste de construcción de la fachada de La Masia.
FUTBOL CLUB BARCELONA se opuso afirmando que MURO CORTINA pretendía transformar en incumplimiento del FCB, lo que eran previos incumplimientos propios; que, si desde la firma del contrato no se ha explotado con fines publicitarios el espacio cedido fue porque la obra no se ha ejecutado correctamente por la actora, existiendo un riesgo, constatado por peritos expertos, de rotura que puede afectar a 3.600 piezas de la estructura de la fachada; y además, porque la actora ha sido incapaz de obtener encargos o contratos de terceros para el uso publicitario del espacio concernido, por falta de interés de las empresas en publicitarse a través de la fachada o muro cortina del nuevo edificio de La Masia del club, ubicada junto a varias autopistas y sin apenas visibilidad.
En la demanda interpuesta, el 25-10-2017, por FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT, contra MURO CORTINA RENTING S. A. y MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L., que da origen a los presentes autos, se solicita:
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Se declare que la fachada exterior de vidrio del edificio conocido como "La Masia" sito en Sant Joan Despi, Avenida del Sol s/n, adolece de graves defectos de montaje e instalación.
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Se declare que MURO CORTINA RENTING S.A. debe responder frente al FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIO ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT por los defectos de montaje/instalación de los que adolece la fachada exterior de vidrio del edificio conocido como "La Masia" sito en Sant Joan Despi, Avenida del Sol s/n.
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Se declare que MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L debe responder contractualmente de la deficiente instalación de la fachada exterior del edificio conocido como "La Masia" sito en Sant Joan Despi, Avenida del Sol s/n.
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Se declare que la subsanación de los defectos de montaje de la fachada exterior de vidrio del edificio como "La Masia" sito en Sant Joan Despi, Avenida del So1.s/n debe realizarse según informe pericial elaborado por el Dr. Obiol aportado como Documento núm. 6, ascendiendo su coste a 646.296,61 €.
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Se condene a MURO CORTINA RENTING S.A. y a MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L. de forma solidaria a pagar al FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIO ESPORTIVA DE FRIVAT la suma de 646.296,61 €, más los intereses legales desde el primer requerimiento.
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Que se impongan las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandada"
MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L. y MURO CORTINA MODULAR RENTING S. A. al contestar la demanda invoca litispendencia porque uno de los hechos controvertidos del procedimiento JO 1115/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, fue " si en la instalación de la pantalla se ha incurrido en defectos que impidan o dificulten la proyección de publicidad, y en concreto si existen cristales dañadoso rotos y si ello imposibilita la función propia de la pantalla ". Y formula reconvención, solicitando, en cumplimiento de la cláusula 4ª, apartado 3º, del repetido contrato suscrito por las partes el 22-12-2010, el pago de la cantidad de 1.912.859.- €, que corresponde al coste de construcción de la fachada de la Masia, más IVA, e intereses, en un total de 2.835.756,79 €.
FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT solicita la desestimación de la demanda porque considera que MCM PUBLICIDAD, o está ejercitando vía reconvención una acción incompatible con la que está pendiente de analizarse en casación por el Tribunal Supremo (litispendencia/ cosa juzgada) o está ejercitando una acción, sin que concurran las condiciones y requisitos básicos para su ejercicio, porque el art. 1124 CC impide y hace incompatible el ejercicio simultáneo de la acción resolutoria y la acción de cumplimiento del contrato, y MCM PUBLICIDAD ya se decantó y escogió en su momento, por lo que no puede reclamar de nuevo, y por segunda vez, reclamar el coste de la fachada.
El Auto, de 7 de diciembre de 2018, acuerda la suspensión del procedimiento, argumentando:
"... analizadas las pretensiones sustentadas por la misma parte en uno y otro procedimiento ordinario (el presente y el iniciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona), se excluye la existencia entre ambos procesos de una situación procesal de litispendencia en sentido estricto. Y ello por cuanto no existe plena identidad objetiva y causal entre ambos procesos, pues en el seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona la entidad MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L. ejercita acción interesando la resolución del contrato de fecha 22 de diciembre de 2010 sobre explotación publicitaria de las fachadas de La Masía por incumplimiento imputable a la asociación deportiva FÚTBOL CLUB BARCELONA ( art. 1.124 CC ), interesando a su vez la indemnización de daños y perjuicios, mientras que en el presente proceso, en la demanda reconvencional interpuesta por MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L., luego sucedida procesalmente por MURO CORTINA MODULAR RENTING, S.A., la acción ejercitada en relación al mismo contrato es la de cumplimiento contractual ( art. 1.124 CC ) interesando la devolución por parte del FÚTBOL CLUB BARCELONA del sobrecoste de construcción de la fachada del edificio de La Masía que asciende a 1.912.859 euros por cuanto la explotación de la misma no le ha proporcionado a la entidad actora reconvencional unos rendimientos económicos iguales o superiores al coste indicado, reclamación que sustenta la entidad actora reconvencional en la aplicación de lo convenido entre las partes en la cláusula cuarta del contrato.
Es claro, por tanto, la incompatibilidad de la acciones que la entidad MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L. ejercita en ambos procesos (en el presente procedimiento por parte de MURO CORTINA MODULAR RENTING, S.A. por la cesión de crédito operada a su favor y documentada en autos lo que ha dado lugar a la sucesión procesal ya acordada), pues en relación al mismo contrato en un proceso se está instando la resolución del vínculo contractual por incumplimiento esencial imputable a la otra parte contratante, y en este proceso, sustentando la actora reconvencional la...
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