STSJ Asturias 649/2019, 23 de Septiembre de 2019
| Ponente | MARIA PILAR MARTINEZ CEYANES |
| ECLI | ES:TSJAS:2019:3160 |
| Número de Recurso | 791/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 649/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00649/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 791/18
RECURRENTE: DÑA. Micaela
PROCURADOR: D. Luis Álvarez Fernández
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero
Magistrados:
Dña. Olga González-Lamuño Romay
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 791/18, interpuesto por DOÑA Micaela, representada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Alejandro Huergo Lora, contra la CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña María Pilar Martínez Ceyanes.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó
suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 22 de marzo de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución dictada el 1 de octubre de 2018 por el Consejero de Sanidad en el expediente 14/18 por la que se acuerda el "cierre definitivo forzoso de la oficina de farmacia sita en la calle Juan Alonso n.º 4 de Gijón, zona farmacéutica ZBS V.10 Gijón que en la actualidad tiene abierta Dª. Micaela " concediéndole el plazo de seis meses para proceder al cierre.
Alega la recurrente que la resolución recurrida es contraria a derecho porque no concurre el supuesto de hecho de la norma que le sirve de cobertura, artículo 23.2 d/ de la Ley 1/2007 de 16 de marzo, de Atención y Ordenación Farmacéutica en la medida en que no existe ninguna sentencia judicial que ordene el cierre de la farmacia. Asimismo que dicha resolución supone la revocación de los tres actos administrativos firmes sin procedimiento alguno y habiendo finalizado el plazo para un eventual recurso de lesividad. Se invoca el principio de la confianza legítima que, a juicio de la recurrente, impediría proceder al cierre de una farmacia que lleva funcionando diez años al amparo de actos firmes y con una considerable inversión y se insiste en que la ejecución de las tres sentencias relacionadas con la apertura de la farmacia ya han concluido y que el artículo 64 LPC, lo mismo que el art 49.1 Ley 39/15, no sirve de apoyo a la tesis de la Consejería en el dictado de la resolución impugnada.
La Administración demandada sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Se esgrime que el efecto conjunto de las tres sentencias dictadas en relación con al caso examinado condujo a la Resolución de 31-1-2014 por la que se elevaron a definitivas las puntuaciones resultantes del Baremo de méritos determinantes para la adjudicación de oficinas de farmacia, no resultando la recurrente con mayor puntuación en la zona farmacéutica ZBS V.10 Gijón por lo que se procedió a tramitar el procedimiento para el cierre de la oficina al amparo del art 23 2 d/ de la Ley 1/2007. Se indica que para adquirir el derecho a la autorización de oficina de farmacia es requisito esencial obtener la máxima puntuación y que la recurrente carecía de ese requisito como consecuencia de la ejecución de las sentencias dictadas, en particular la STS 10-5-2012. Se alega que no se trata de un procedimiento de ejecución de sentencia sino de cierre forzoso cuya causa es la existencia de diversas sentencias que determinaron la retroacción de actuaciones y una nueva valoración de los méritos que determinaron que la actora dejara de ser la concursante con mayor puntuación en su zona.
Dado el proceloso procedimiento que precede a la actuación administrativa impugnada y para mayor claridad de la exposición, procede reproducir los antecedentes puestos de manifiesto en el fundamento de derecho primero de la STS 278/2018 desestimatoria del recurso de casación presentado por la hoy demandante contra la sentencia del TSJ de Asturias de 22-9-2015. Dicha sentencia es la que declaró la legalidad de la Resolución de 31-1-2014 dictada por el Consejero de Sanidad del Principado de Asturias por la que, entre otras cosas, se aprueba la nueva puntuación definitiva otorgada a los concursantes en el procedimiento para la autorización de oficinas de farmacia convocado por resolución de 14 de junio de 2002. Se fija en la referida sentencia los siguientes datos como probados:
1º Por resolución de 14 de junio de 2002, se convocó concurso público para la autorización de veinticuatro nuevas oficinas de farmacia en varias zonas farmacéuticas del Principado de Asturias. Tal convocatoria se efectuó al amparo del Decreto 72/2001, de 18 de junio, de ordenación de oficinas de farmacia y botiquines del Principado de Asturias.
2º Por resolución de 5 de diciembre de 2002, se elevaron a definitivas las puntuaciones de los aspirantes.
3º Contra dicho acto así como contra la convocatoria y el Decreto 72/2001 se interpusieron diversos recursos jurisdiccionales ante la Sala de instancia. En lo que ahora interesa fueron los recursos contenciosoadministrativos 469, 667,1316/2003.
4º En tanto se resolvían y de resultas del concurso litigioso, la ahora recurrente por resolución de 27 de septiembre de 2005 obtuvo autorización para abrir una oficina de farmacia en la zona básica de salud V.10, de Gijón. Posteriormente por resolución de 26 de abril de 2007 se autorizó la apertura del local y por resolución de 15 de noviembre de 2007 se autorizó la apertura de la farmacia. La primera de las resoluciones fue recurrida por ... ( recurso contencioso-administrativo 1972/2003) en el que fue parte codemandada la ahora recurrente y en el que se dictó sentencia desestimatoria de 16 de marzo de 2011 .
5º En los recursos antes citados finalmente se dictaron las sentencias de 30 de noviembre de 2010 y 9 de febrero y 1 de abril de 2011 ( recursos 1316, 469 y 667/2003, respectivamente). En la primeramente citada se anularon el Decreto 72/2001 y la convocatoria, la segunda fue de inadmisión y la tercera desestimatoria.
6º Recurridas en casación las sentencias reseñadas en el anterior punto 5º, esta Sala y Sección dictó las sentencias de 10 y 30 de mayo y 4 de julio de 2012 ( recursos de casación 828, 2847 y 1807/2011, respectivamente). En la primera se anularon los apartados 6 y 7.c) del anexo del Decreto 72/2001, lo que implicó que se anulase también en esos aspectos la convocatoria al reproducir el baremo previsto en esa norma de cobertura. En los otros dos recursos se dictaron sentencias en parte estimatorias, se reconocía cierta puntuación a los allí recurrentes y se ordenaba retrotraer el procedimiento administrativo para que se efectuase una nueva valoración.
7º Como consecuencia de las sentencias de esta Sala, para su ejecución se dictó la resolución de 6 de noviembre de 2012 por la que se acuerda retrotraer el procedimiento, de forma que por resolución de 28 de mayo de 2013 se modifica el baremo en el extremo anulado por esta Sala. En dicha resolución se afirma que se tienen « en cuenta además los principios de conservación de los actos administrativos y confianza legítima ». De esta forma dicha retroacción comprendía tres aspectos: respecto de uno de los recurrentes, se tenga en consideración cierta documentación, respecto de otra que se vuelva a evaluar su experiencia profesional y respecto de todos los solicitantes que no hubieran renunciado o desistido de su solicitud, que se les vuelva a valorar sus méritos referidos al ejercicio profesional sin tener en cuenta los apartados anulados del anexo.
8º Esta resolución fue impugnada como incidente de ejecución ante la Sala de instancia, que en los autos de 22 de abril y 23 de julio -dictado en reposición- y 20 de mayo de 2013, la confirmó. Los dos primeros autos se dictaron en el procedimiento de ejecución definitiva de la sentencia de 30 de noviembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo 1316/2003) antes citada. Pues bien, los primeros fueron...
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