AAP Girona 205/2019, 24 de Julio de 2019
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2019:661A |
| Número de Recurso | 250/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 205/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1716042120188237253
Recurso de apelación 250/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 697/2018
Parte recurrente/Solicitante: MUNDIAL CORK S.A.
Procurador/a: Carme Heller Woerner
Abogado/a: AGUSTI LLORENS SERRATS
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A., Agapito
Procurador/a: PERE FERRER FERRER, Carme Heller Woerner
Abogado/a: AGUSTI LLORENS SERRATS, COVADONGA MIGUEL ANTEQUERA
AUTO Nº 205/2019
Ilmos. Sres./as.
PRESIDENTE
Joaquim Fernández Font MAGISTRADOS/AS
Maria Isabel Soler Navarro
Jaume Masfarré Coll
Girona, 24 de julio de 2019
En fecha 2 de abril de 2019 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 697/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carme Heller Woerner, en
nombre y representación de MUNDIAL CORK S.A. contra Auto de 31 de enero de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA
Que, desestimo la oposición a la ejecución presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Heller Woerner en nombre de MUNDIAL CORK S.A. Y Agapito, mandando que la ejecución siga adelante por las cantidades despachadas.
Con imposición de las costas procesales a la parte ejecutada, actora de oposición."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24 de julio de 2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Maria Isabel Soler Navarro.
Se interpone recurso de apelación por la entidad MUNDIAL CORK SA. Contra el auto dictado por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guíxols en que desestima la oposición a la ejecución formulada por la misma y por Dº Agapito y acuerda seguir adelante la ejecución despachada a instancias de BANCO DE SABADELL S.A.
Insiste la recurrente en la procedencia del examen de cláusulas abusivas, de la póliza de contrato de arrendamiento financiero suscrita en fecha 16 de mayo de 2014 (documento nº 1 de la ejecución), en relación a la cláusula de intereses moratorios, invocando la condición de consumidor del Sr. Agapito ; la abusividad de las cláusulas de los prestamos avaladas por parte del avalista; error en la cantidad exigible del art 695.1º.2º de la L.EC . incumplimiento del art 573.1.2 de la l.ec .
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.
En primer lugar señalar, que si el recurso de apelación sólo se fundamenta, como se hace en este caso, mediante la literal reiteración de los argumentos de la oposición a la ejecución sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente se hará, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución.
A pesar de ello se entrara en el examen de los concretos motivos invocados en esta alzada, que como se ha dicho son una reiteración de los invocados en instancia y desestimados.
En cuanto a la invocación de cláusulas abusivas invocando la condición de consumidor del Sr. Agapito, fiador, la argumentación de la recurrente no puede ser compartida pues si la sociedad prestataria no es consumidora respecto del negocio jurídico objeto de discusión, no puede ser de aplicación la legislación de protección de consumidores y usuarios, y en consecuencia no es dable aplicar la doctrina y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, pues tales sólo pueden ser apreciadas frente a consumidores y usuarios. Y en cuanto a la condición de consumidor del fiador el Sr. Agapito, que no ha formulado recurso de apelación, hemos de partir del Real Decreto Legislativo 1/2007 para la defensa de los consumidores y usuarios que dispone en su Art 3 3 que "A efectos de esta norma...., son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. /// Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
Como ya se dijo en resolución e esta Sala de fecha 30/11/2018 el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 dictado al resolver la cuestión prejudicial C 74/15 (caso Tarcau ) y reiterado por Auto del mismo Tribunal, Sala Décima, asunto C 534/15, de 14 de septiembre de 2016 ha imprimido un giro radical a ese planteamiento, introduciendo matices de relevancia en la doctrina de la extrapolación de la condición de consumidor o empresario del obligado principal al garante de la obligación base, indicando expresamente que "Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en
el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".
Así pues, desaparecida la vinculación inspirada en el carácter mercantil de la obligación principal, es necesario replantearse si en este caso el fiador carecía o no de vínculos funcionales con la citada sociedad, pues a estos efectos la referida resolución determina lo siguiente: "Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata pueda calificarse de "consumidor" en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).
De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la referencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado".
Asimismo el Tribunal Supremo ha precisado de manera reiterada cual es la extensión del control que los tribunales han de hacerse de las cláusulas de un contrato en función de que una de las partes contratantes tenga la condición jurídica de consumidor o no.
Así, la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, recuerda:
" 201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [..]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [..]"-.
203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.
Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o...
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