SAP Ávila 342/2019, 23 de Julio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 342/2019 |
| Fecha | 23 Julio 2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00342/2019
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 342/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 203/2018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE DIRECCION000, RECURSO DE APELACIÓN Nº 81/2019, entre partes, de una como recurrentes Dª. Carmela, D. Melchor y Dª. Clara, representados por el Procurador D. JOAQUÍN PABLO PÉREZ GÓMEZ, dirigidos por el Letrado D. JULIÁN SENOVILLA SAINZ, y de otra, igualmente recurrente, D. Primitivo, representado por el Procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO y defendido por la Letrado Dª. CRISTINA DAPENA RUBIO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE DIRECCION000, se dictó sentencia de fecha 5 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Pérez Gómez, en nombre y representación de Dª Carmela, D. Melchor y Dª Carmela contra
D. Primitivo representado por el procurador Sr. Vaquero Gallego declaro que los actores tienen derecho a relacionarse con el menor y por ende establezco a su favor el siguiente régimen de visitas:
Fines de semana uno de cada tres desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo con pernocta.
Una tarde a la semana en defecto de acuerdo el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.
Durante las vacaciones de verano 10 días al mes consecutivos con pernocta (los meses de julio y agosto).
Durante las vacaciones de Semana Santa y Navidad tres días consecutivos con pernocta siendo uno de ellos obligatoriamente el día 24 o 31 de diciembre.
Durante el día de Reyes Magos 3 horas de 17:00 a 20:00 horas.
Durante el cumpleaños del menor 2 horas desde las 16:00 hasta las 18:00.
Durante el cumpleaños de los tíos y abuela desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.
Las entregas y recogidas serán en el domicilio paterno salvo cuando se haya establecido que es en el colegio.
En caso de discrepancia el padre elegirá los años pares y la abuela los impares.
Comunicarse telefónicamente con el menor, respetando sus horarios de estudio y descanso, 3 veces en semana de 18:00 a 20:00 horas".
Posteriormente, con fecha 8 de noviembre de 2018, por el Juzgado de instancia se dicta Auto aclaratorio de la resolución dictada, cuya parte dispositiva dice: "No se aclara la sentencia de fecha 5 de octubre de 2018 por no existir ningún error o concepto oscuro o indeterminado que lo requiera, si bien se complementa en el siguiente sentido:
El horario de la entrega del menor los 10 días al mes de verano y los 3 días de Semana Santa y 3 días de Navidad, que corresponde estar con su abuela y tíos será el siguiente:
La hora de entrega serán las 12:00 horas del día inicial y la hora de devolución las 20:00 del día final.
No se hace especial pronunciamiento en costas".
Contra mencionada resolución interpusieron ambas partes recurso de apelación, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La representación procesal de Dña. Carmela, D. Melchor y Dña. Clara impugna la sentencia de fecha 5 de octubre y el Auto de 8 de noviembre de 2.018, dictados por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000, en autos de procedimiento sobre fijación de régimen de visitas a la abuela y tíos maternos 203/2.018, por la que se acuerda la fijación de un régimen de visitas y estancias del menor Primitivo para con su abuela y tíos, contrayéndose el recurso, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, a la ampliación del mismo de tal manera que el menor, además de los días que se fijan en la sentencia de instancia (en términos generales, un fin de semana de cada tres, 10 días cada uno de los meses de Julio y Agosto, con pernocta, tres días en vacaciones de Semana Santa y Navidad, respectivos cumpleaños y una tarde a la semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas), el menor pueda estar en compañía de su abuela y tíos la mitad de las vacaciones escolares y fines de semana alternos.
Por su parte la representación procesal del progenitor paterno, D. Primitivo, también impugna la sentencia de instancia invocando los siguientes motivos:
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Queb rantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, habida cuenta de que, en su encabezamiento, no se indica la fecha y el lugar de su dictado, ni las partes y el objeto del procedimiento.
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Queb rantamiento de garantías procesales generadoras de indefensión, porque el Juzgador de Instancia inadmitió la práctica de prueba pericial propuesta por la parte recurrente, consistente en emisión de dictamen por el equipo psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Letal de Ávila, fundando la denegación de la misma en razones que nada tienen que ver con el interés superior del menor.
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Queb rantamiento de garantías procesales generadoras de indefensión por cuanto, una vez presentada la contestación a la demanda, se admitió prueba documental a la parte demandante que pudo y debió adjuntar a la demanda.
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Inco ngruencia omisiva, habida cuenta de que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre dos de las causas que, conforme a la jurisprudencia del TS, impiden la fijación de un régimen de visitas a favor de los abuelos, tales como que pretendan asumir el rol parental o la existencia de una inapropiada conducta por su parte y/o el vertido de manifestaciones en contra de los padres.
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Erro r en la valoración de la prueba.
Dada la trascendencia e importancia de los vicios de carácter procesal invocados por el progenitor paterno, se abordará en primer lugar el estudio de dichos motivos.
Respecto al quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, es cierto que la misma omite las indicaciones relativas al lugar y fecha de su dictado, así como el nombre del Juzgador. Por el contrario, no ocurre así respecto a la indicación de las partes o el objeto del proceso, que se encuentran perfectamente detallados en el primer antecedente de hecho de la misma, tal y como se desprende de una somera lectura.
El Tribunal Constitucional ha declarado que los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). ( Sentencias números 163/1985, 117/1986, 140/1987, 5/1988, 39/1988 ; 57/1988 y 164/1991 ). Ahora bien, ello no significa que el órgano jurisdiccional deba renunciar de un modo absoluto a su labor directora y de impulso procesal quedando al completo arbitrio de las partes respecto al cumplimiento de los requisitos procesales.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 226/2.005, de 12 de septiembre (FJ 2), reitera la doctrina constitucional y recuerda que la indefensión prohibida por el Art. 24.1 CE "no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Sí surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.
La indefensión, con todo, no se producirá cuando, aun habiéndose quebrantado la legalidad procesal por el juzgador, el propio interesado, por impericia o negligencia, no haya utilizado sus posibilidades de defensa, desdeñando los remedios hábiles para hacer valer sus intereses y cooperando, con ello, al menoscabo de su posición procesal. El recurso de amparo constitucional, cuando en él se invoca el derecho declarado en el Art.
24.1 CE, existe sólo para preservar el derecho de todos a la debida tutela judicial sin indefensión, pero esta lesión no es reconocible, cuando quien la denuncia no supo, o no quiso, defender su derecho por los medios que el ordenamiento procesal le brindaba, pues en tal caso la obtención del amparo vendría a hacer buena, en demérito de los derechos de la otra parte, la indiligencia o la pasividad de quien asistió, sin reaccionar oportunamente, a lo que califica luego de vulneración de su derecho...
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