AAP Guipúzcoa 513/2019, 18 de Julio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Julio 2019 |
| Número de resolución | 513/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/002697
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2019/0002697
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 1363/2019- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 568/2019
Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - Zigorarloko ZULUP
A U T O N.º 513/2019
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
MAGISTRADO: D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
MAGISTRADA: D.ª MARIAJOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 18 de julio de 2019.
Por la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 15 de marzo de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia-San Sebastián . Admitida la apelación se impugnó por el Ministerio Fiscal, teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 29 de mayo de 2019, siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación penal 1363/19. La fecha para la celebración de la DELIBERACIÓN VOTACIÓN Y FALLO se fijó para el día 4 de julio de 2019.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Siendo ponente en esta segunda instancia el Ilmop. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.
El recurso de apelación que nos ocupa se presentó por la representación procesal de la Diputación Foral de Gipuzkoa contra el auto que dictó el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Donostia-San Sebastián el día 15-3-2019, que acordó la incoación de la causa, la inadmisión de la querella interpuesta y el sobreseimiento libre de las actuaciones.
Mediante el recurso interesa la revocación del auto apelado y el dictado de otro que acuerde la reapertura de las diligencias y la práctica de las diligencias de instrucción que solicitó con la querella que formuló.
Alega en apoyo de tales solicitudes, en síntesis, que:
· ·Interpuso querella por conductas susceptibles de ser tipificadas como delitos de lesa humanidad y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado ( arts. 607 bis y 609 del Código Penal (CP )), por la desaparición forzada de Fermina entre septiembre y noviembre de 1936, después de ser detenida y custodiada por requetés, desconociéndose el lugar en el que yacen los restos de Fermina .
· ·Los hechos se produjeron en un marco de ataque generalizado y sistemático de un sector de la población por motivos políticos y culturales.
· ·Son querellados:
· Sabino, Capitan de la primera Compañía del Tercio de Zumalacárregui y jefe social del mismo.
· Severino, Alcalde de Mondragón / Arrasate en 1936.
· Teofilo, Alcalde de Oiartzun en el momento de los hechos. Responsable de las Escuelas Municipales de Niñas.
· Jose Luis, Gobernador Militar de Gipuzkoa en 1936.
· Jose Ángel, Conde de DIRECCION000, presidente de la Junta de Orden Público.
· Carlos Miguel, mienbro de la Junta de Orden Público.
· Luis Pablo, comandante y miembro de la Junta de Orden Público.
· Juan Pablo, Juez especial en la Plaza de San Sebastián.
· ·No concurren motivos que permitan dictar un auto de sobreseimiento libre. El Juzgado no especifica en qué supuesto del art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) basa su decisión.
· ·El Juez de instrucción no es competente para acordar el sobreseimiento libre.
· ·El auto objeto de recurso vulnera el art. 24 CE, en relación con el art. 779 LECrim, por dictarse sin haber practicado ninguna diligencia de investigación, pese a que se proponían algunas en la querella.
· ·El auto incurre en error en la valoración de la tipicidad de los hechos investigados. Los hechos que se describen en la querella constituyen delitos contra la humanidad y crímenes de guerra prohibidos por el Derecho Penal Internacional en el momento en que fueron cometidos. El derecho internacional, ya sea convencional o consuetudinario, forma parte del derecho interno y, por tanto, resulta plenamente aplicable por parte de los Jueces y Tribunales.
· ·El art. 7.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ) admite como normas directamente aplicables las del Derecho Internacional consuetudinario como excepción al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable. Los Estados firmantes del Convenio pueden formular el principio de forma más exigente, pero no negar la tutela judicial efectiva a las víctimas de tales hechos.
· ·Los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles. La Convención de Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968 estableció una jurisdicción temporal retroactiva ilimitada, incluso de los crímenes ya prescritos en el momento de entrada en vigor del citado texto internacional.
· ·La Ley de Amnistía 67/1977, de 26-10, debe inaplicarse, puesto que los Tribunales internacionales y diferentes mecanismos de Naciones Unidas han recordado que las amnistías generales respecto de graves crímenes contra la humanidad se encuentran prohibidas por el Derecho Internacional.
· ·El delito de desaparición forzada permanece como delito en tanto no se conozca el paradero de la víctima. El delito sigue cometiéndose, por lo que no cabe considerarlo prescrito.
· ·No investigar los hechos contradice la sentencia del Tribunal Constitucional 85/2018, de 19-7, que declara la inconstitucionalidad parcial de la Ley de Víctimas de motivación política de Navarra, por invasión de la competencia absoluta de los jueces para la investigación de hechos potencialmente criminales.
Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el que interesó su desestimación y la confirmación del auto apelado.
Admitimos, y damos por reproducidos, los razonamientos en los que se basa el auto apelado.
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Aunque el mismo no lo indique expresamente, dado que expone que los hechos objeto de la causa están prescritos y amnistiados, ello viene a suponer la falta de uno de los elementos esenciales del delito: la punibilidad, por lo que consideramos que viene a aplicar el supuesto 2º del art. 637 LECrim, para la aplicación del sobreseimiento libre: no ser los hechos constitutivos de delito.
Al no revestir el hecho denunciado caracteres de delito, el art. 269 LECrim prescribe que no procede que el Juez de Instrucción acuerde la comprobación de dicho hecho. También, para un posterior momento procesal, los arts. 779.1-1 ª, 782 y 783.1 LECrim otorgan al Juez de Instrucción la competencia para acordar el sobreseimiento libre o provisional que corresponda. En consecuencia, el Juez de Instrucción que dictó el auto impugnado era competente para dictarlo.
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El auto apelado se basa principalmente en la STS n.º 101/2012, de 27-2, dictada en causa seguida por delito de prevaricación contra el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción n. 5, por instruir proceso penal que tuvo su origen en denuncias en las que se participó la desaparición de personas en el marco de la guerra civil padecida entre los años 1936 y 1939 -como aquí ocurre-, que habrían sido hechas desaparecer por miembros del bando golpista.
Esta Audiencia Provincial se ha basado también, en supuestos similares al que aquí nos ocupa, en la doctrina sentada en la referida sentencia del Tribunal Supremo y en las mencionadas en ella, no contradichas con posterioridad. Lo ha hecho la Sección Segunda y lo ha hecho esta Sección Primera, en autos n.º 130/2018, de 6-3 y en el reciente n.º 508/2019, de 16-7 .
No nos puede llevar a apartarnos de tal doctrina la reciente STC 85/2018, de 19-7, mencionada en el escrito de recurso, que -con diversos votos particulares- declara la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la Ley Foral (navarra) 16/2015, de 10 de abril, de reconocimiento y reparación de las víctimas por actos de motivación política provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos. Consideramos que dicha STC no contradice lo dispuesto por el Tribunal Supremo, sino que se trata una sentencia dictada ante preceptos de una redacción muy concreta. Previsiblemente, otras redacciones con finalidad asistencial o de resarcimiento de víctimas no merecerían reproche de inconstitucionalidad por parte del Alto Tribunal. La sentencia indica expresamente en su Fundamento Jurídico 3 que: "¿no se cuestiona la validez de las medidas de reconocimiento y reparación de víctimas que puedan ser adoptadas por los poderes públicos, aunque, como luego se verá, tales medidas están sujetas a límites. En lo que aquí importa, no hay inconveniente alguno, en términos constitucionales, en la configuración de una actividad administrativa tendente a la acreditación de hechos a los que se vincula la producción de un resultado dañoso para, a partir de ahí, articular los correspondientes mecanismos de reparación o compensación en favor de los perjudicados. El nexo causal entre hecho y daño se configura como...
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