SAP Álava 183/2019, 11 de Julio de 2019
| Ponente | JOSE JAIME TAPIA PARREÑO |
| ECLI | ES:APVI:2019:794 |
| Número de Recurso | 60/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 183/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008 TEL. : 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/000694 NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0000694
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 60/2019- - G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 357/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Jesús Carlos
Abogado/a / Abokatua: ELEDER ZALBIDE CUADRA
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL - La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 11 de julio de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 183 / 2019
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 60/2019, Autos de Procedimiento Abreviado nº 357/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, promovido por Jesús Carlos, bajo la dirección letrada de Eleder Zalbide Cuadra y representado por la procuradora Patricia Sánchez Sobrino, frente a la sentencia nº 156/2019 dictada el día 04/04/2019. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.
En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jesús Carlos como autor responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género a las penas de 1 año y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante la condena y la prohibición de que se acerque o se aproxime a una distancia inferior a 200 metros de Dña. Eugenia, así como de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar público o privado en el que pudiera encontrarse, y que se comunique con ella (por cualquier medio verbal, escrito o visual, comunicación postal, telefónica, informática o telemática) y ello durante el periodo de tiempo de 2 años y 6 meses en ambos casos. Debiendo abonar una cuarta parte de las costas procesales causadas.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Jesús Carlos de los delitos de amenazas, coacciones y leve de vejaciones injustas (todos ellos en el ámbito de la violencia de género) de los que era acusado y que han sido objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento. Declarándose de oficio tres cuartas partes de las costas procesales causadas.
Hasta que la presente resolución sea firme y se requiera al acusado para el cumplimiento de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación que le han sido impuestas, una vez efectuada la correspondiente liquidación de condena, se acuerda el mantenimiento de la orden de protección y las medidas cautelares de naturaleza penal adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº9 de Bilbao mediante auto de 13 de enero de 2018 .
Una vez que la presente resolución sea firme y en fase de ejecución de sentencia se abonará para el cumplimiento de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación que se imponen al acusado, el tiempo que ha estado en vigor la orden de protección, las privaciones de derechos acordadas cautelarmente o las medidas cautelares de naturaleza penal que se acordaron mediante el auto de 13 de enero de 2018 ( artículo 58.4 del Código Penal ) ."
Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jesús Carlos, alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Por providencia de fecha 06/05/2019 se admitió a trámite el recurso dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha 21/05/2019 con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 28/05/2019 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de fecha 03/07/2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio siguiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se admiten sustancialmente los de la resolución recurrida
No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contravengan los siguientes
En el primero de los motivos del recurso de apelación, reflejado y desarrollado en el motivo primero, se aduce en última instancia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque no habría una prueba de cargo suficiente que permitiría acreditar (añadimos más allá de toda duda razonable), que el acusado llevara a cabo la conducta lesiva que refleja el relato de hechos probados de la sentencia apelada.
En la primera parte del discurso argumental que sostiene ese motivo, se esgrimen una serie de vicisitudes procesales y razones jurídicas en orden a que este Tribunal excluya de la valoración de la prueba la declaración testifical de la Sra. Eugenia, que la sentencia apelada, efectivamente, sí se ha ponderado para inferir aquel comportamiento.
Como hemos expuesto en otras ocasiones, siguiendo la doctrina del TS sobre el recurso de casación y del TC al analizar los recursos de amparo, cuando se plantea en un recurso de apelación una vulneración de la presunción de inocencia, en lo que interesa para este recurso, esta Sala debe constatar si se ha practicado en el juicio oral ante el Juzgado de lo Penal una actividad probatoria de cargo, calificable de "suficiente", para establecer la responsabilidad penal de una persona, y si las pruebas valoradas, que han servido para dictar la condena, se han practicado con todas las garantías constitucionales y legales, puesto que solo las que se han desenvuelto con tales garantías pueden desvirtuar aquel derecho protegido en el art. 24.2 CE .
En este sentido, para el recurrente la declaración de aquélla testigo, al no haberse practicado con las debidas garantías, no podría ser valorada por el Magistrado como tal prueba de cargo.
En consonancia con tal planteamiento que refleja el motivo, aunque con algún relevante razonamiento complementario diferente, lo que nos autoriza la competencia atribuida a este Tribunal de Apelación al examinar si se ha conculcado aquel derecho fundamental, asumimos que no era posible "utilizar" la declaración de la Sra. Eugenia en la fase de instrucción para inferir que el día 13 de enero de 2018 el acusado le había golpeado y causado a aquélla unas lesiones.
En efecto, el Juzgado, ha ponderado la deposición de aquélla en la fase de instrucción, pues no compareció en el juicio oral, al entender que se trata de uno de los supuestos excepcionales en que, al amparo de lo dispuesto en el art. 730 LECr . y la jurisprudencia del TS, Sala 2ª que lo interpreta (que se refleja ampliamente en el fundamento de derecho segundo, a la que nos remitimos), en concreto el caso de un testigo que no puede ser hallado-citado, comparecer y declarar en el plenario, puede ser tomada en consideración como prueba la declaración de aquél prestada en la fase de instrucción, si concurren unos requisitos.
La sentencia analiza los presupuestos concretos del caso, en consonancia con la jurisprudencia de aquel Tribunal, y entiende que sí es posible la valoración de aquélla.
Esta Sala, por las razones que expondrá, que no son estrictamente las que ofrece el recurrente, no comparte esa posición, y considera que, como se interesa, esa prueba no pudo ser tenida en cuenta en el acervo probatorio, o dicho de otra manera habría excluirse o en línea con lo expresado por cierta jurisprudencia del TS, no era "utilizable".
Existe una discusión (implícita) entre la resolución impugnada y el escrito del recurso sobre si estamos en este concreto caso en él de una testigo que no puede ser hallada o se encuentra en paradero desconocido para ser citada y declarar en el plenario, de modo que el Juzgado, según explica la sentencia apelada en el fundamento de derecho segundo, entendió que sí, pues, en efecto, no había sido hallada, a pesar de que se intentó la citación con una cierta diligencia, y, por el contrario, el letrado de la defensa, estima que no se trata de tal supuesto, porque la Sra. Eugenia ha expresado su deseo de no comparecer; no ha cambiado de domicilio, y lo que ocurre es que no quiere ser localizada para no tener que declarar, porque su voluntad era y es no incriminar al acusado.
Según su tesis, al tratarse de un acto voluntario de incomparecencia, no estaríamos en el supuesto del art. 730 LECr ., y la parte acusadora debería haber pedido la suspensión del juicio y el Juzgado haber adoptado las medidas previstas en el art. 420 LECr . (que es también aplicable a la fase de enjuiciamiento, según pacífica interpretación y aplicación), que contempla incluso la detención y conducción del testigo para prestar declaración.
Esta Sala comparte, en principio, la idea de que si un testigo, como puede ser este caso, no comparece porque no quiere, el órgano de enjuiciamiento debe adoptar las medidas previstas en tal precepto, aunque eventualmente pueda ser un testigo-víctima, ponderándose en su caso la proporcionalidad de la detención, que en ocasiones puede victimizar aún más.
En este caso, sin embargo, es...
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