SAP Ávila 307/2019, 1 de Julio de 2019
| Ponente | JAVIER GARCIA ENCINAR |
| ECLI | ES:APAV:2019:362 |
| Número de Recurso | 100/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 307/2019 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00307/2019
Modelo: N10250PL/ DE LA SANTA NÚM 2 Teléfono: 920-21.11.23 Fax: 920-25.19.57
N.I.G. 05019 41 1 2018 0000306 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000100 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000134 /2018
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 307/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a uno de julio de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 134/2018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 100/2019, entre partes, de una como recurrente la mercantil BANKIA S.A., representada por el Procurador D. JOAQUÍN PABLO PÉREZ GÓMEZ, dirigida por el Letrado D. BORJA DELGADO VALDÉS, y de otra, como recurrido-impugnante D. Blas, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Blas, contra la entidad mercantil BANKIA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria identificada en autos en los extremos referidos en el apartado 1º del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, así como la nulidad de la denominada cláusula de vencimiento anticipado en los términos transcritos en el Hecho Tercero de la demanda; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintregar a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos de naturaleza no fiscal, así como los de naturaleza fiscal que legalmente no deba asumir, liquidable conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 1, más los intereses legales en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Sexto; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes".
Contra mencionada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Por la representación procesal de la mercantil Bankia S.A. se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia denunciando, en primer lugar, la atribución en exclusiva a la recurrente de los gastos de notaría y registro, por cuanto entiende que se trata de gastos realizados en beneficio de ambos contratantes y, en consecuencia, deben ser sufragados por mitad. En segundo lugar, impugna la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a los gastos de tramitación de la escritura de constitución de hipoteca ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, por entender que si el obligado tributario es el prestatario, no resulta abusivo que asuma los gastos para cumplimentar aquella obligación tributaria. Como tercer motivo de apelación, impugna la atribución a la entidad bancaria de los gastos de tasación; en cuarto lugar, impugna la declaración de nulidad por abusiva de la denominada cláusula de vencimiento anticipado incluida en la póliza de préstamo, y que atribuye a la entidad bancaria la facultad de dar por vencido aquel anticipadamente ante el impago de cualquiera de las cuotas, por cuanto no habiendo hecho uso de esta facultad, no es susceptible de declaración de abusividad.
Por la representación procesal de D. Blas se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia denunciando, en primer lugar, la fijación de la cuantía del procedimiento en la correspondiente al importe de los gastos cuya devolución se reclamaban, postulando que debe ser considerada como indeterminada; en segundo lugar, impugna la de instancia en cuanto a la fecha de devengo de intereses, por cuanto considera que los mismos han de devengarse desde la fecha de efectivo pago de cada uno de los gastos a cuya devolución se condena a la entidad prestamista; por último, denuncia que la estimación de la demanda inicial debe ser considerada íntegra y no parcial, con las consecuencias que ello depare en relación a la condena en costas de la primera instancia, habida cuenta de que el Juzgador de instancia únicamente excluyó de la pretensión deducida la condena al pago de la entidad bancaria del importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, siendo así que lo interesado fue la declaración de nulidad de la denominada cláusula de gastos, pretensión que fue acogida íntegramente.
Respecto la atribución en exclusiva a la recurrente de los gastos de notaría y registro, por cuanto entiende que se trata de gastos realizados en beneficio de ambos contratantes y, en consecuencia, deben ser sufragados por mitad, debe estarse a los razonamientos contenidos en las cinco sentencias dictadas por el Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de fecha, todas ellas, 23 de enero de 2.019, según las cuales: "En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse
como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".
Lo que se cuestiona en el motivo del recurso son los efectos que debe tener esa declaración de abusividad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.
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- Aunque la cláusula declarada nula recoge una amplia gama de aranceles notariales y registrales, la consideración conjunta de la sentencia impugnada y de la petición formulada en el suplico del recurso de casación lleva a la conclusión de que solo se cuestiona la atribución al banco del pago íntegro de los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario y de los aranceles registrales de la inscripción de la hipoteca.
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- Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
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- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.
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- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.
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- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como...
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