SAP Sevilla 302/2019, 28 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Sevilla, seccion 1 (penal) |
| Número de resolución | 302/2019 |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4103441P2010001791
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 5115/2019
Autos de: Procedimiento Abreviado 442/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Torcuato
Procurador: MANUELA ORTEGA DIAZ
Abogado: ANA ISABEL MORENO MONGE
Apelado: FISCALIA DE MEDIO AMBIENTE
SENTENCIA Nº 302/ 2019
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADOS:
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
RAFAEL DÍAZ ROCA
En la Ciudad de Sevilla a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal número 13, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº 5/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Coria del Río, por delito contra la ordenación del territorio, siendo el recurrente Torcuato, representados por la Procuradora Dª. Manuela Ortega Díaz y defendido por la Letrada Dª. Ana Isabel Moreno Monge, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido designado ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Purificación Hernández Peña quien expresa el parecer de la Sala.
Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017 cuyo fallo es como sigue: "... CONDENO a Torcuato como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 8 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pena de multa de 15 meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación para el ejercicio de actos de construcción durante 8 meses.
Las multas impuestas se pagarán en 8 plazos, a abonar los cinco primeros días de cada mes. En caso de falta de pago de las cuotas de multa se procederá por la vía de apremio, no hallándose bienes o siendo estos insuficientes se hará efectiva la responsabilidad personal subsidiaria ya definida.
Se acuerda la inmediata demolición de las construcciones llevadas a cabo a costa del acusado. Se imponen al acusado las costas procesales...".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación Torcuato que fue admitido, y remitidos los autos a esta Audiencia procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, añadiendo un último párrafo: ".. . ÚNICO.- Queda probado y así se declara que Torcuato y Ariadna son propietarios de la mitad indivisa de la finca NUM000 de la Puebla del Río, situada en el paraje Puñanilla. La Escritura Pública de compraventa advertía la condición de suelo rústico de secano y de la prohibición de dividir el terreno, al tener una extensión de 166 hectáreas y ser la unidad mínima de cultivo de dos hectáreas y media.
Si bien mantuvieron ambos la titularidad de la finca, cedieron de facto el uso por mitades a sus hijos, comenzando el imputado Torcuato en una de ellas la construcción de una vivienda porticada de dos plantas en obra, que en enero de 2010 se encontraba en plena construcción, y que en agosto de ese año había adelantado su estado en edificación, motivo por el cual fue paralizada por orden judicial, sin que conste quebranto del precinto.
El imputado, Torcuato no solicitó licencia alguna al Ayuntamiento, la cual no podría haberse concedido por su incompatibilidad con el uso del suelo y las dimensiones de la parcela, inferiores a las mínimas legales. A su vez, el terreno está calificado como "suelo no urbanizable de conservación prioritaria, zona forestal" por las NNSS de la localidad y el Plan de Ordenación del territorio del Ámbito de Doñana, lo integra como espacio protegido, dentro de la zona de limitaciones generales a las transformaciones de los usos". El coste de reposición de la finca ha sido tasada en 31.94337 €...".
El acusado carece de antecedentes penales. La causa ha sufrido graves paralizaciones en la tramitación de la causa pese a la falta de complejidad de la misma, sin que sean imputables al acusado, y así desde la fecha de la denuncia en mayo de 2010 hasta el 31 de julio de 2017 no se dictó sentencia en primera instancia previa devolución para completar la misma, y hasta el 4 de junio de 2019 no se remite el procedimiento para resolver el recurso de apelación, en cuya tramitación se ocasionó un retraso que no se puede imputar al acusado.
Cuestiona el recurrente la no apreciación de oficio de la prescripción. El plazo de la prescripción del delito en la redacción del Código vigente a la fecha de los hechos era de tres años. Se estima por el recurrente que la construcción data al menos del año 2006, y que si la obra se encuentre sin finalizar en el año 2010 no determina la antigüedad de la finca, siendo necesario incidir que la pericia de la Arquitecta municipal no efectúa una prueba diagnóstica que determine su temporalidad, y que las fotos aéreas que se adjunta se ignoran el año de su toma, puesto que la foto que le remiten, al folio 61 de autos, no consta la fecha de su obtención del vuelo aéreo, y sólo se cuenta que se imprime el 6 de septiembre de 2010, considerando que la foto obrante a ese folio coincide con la foto del folio 21 que se refiere a una foto aérea de mayo del año 2006, en la que aparece las construcciones en la parcela y en atención a lo cual considera que en cuestión.
La sentencia aprecia la antigüedad de la construcción de las afirmaciones contenidas en el informe relativo a disciplina urbanística del folio 49, que alude a la información de unos "vecinos de la zona" realizado ante el Guarda de campo y la Arquitecta Municipal.
La falta de inspección ocular por la Arquitecta municipal y la falta de acreditación de la fecha de la foto aérea que se menciona en su informe nos permite acreditar la fecha de la antigüedad de la finca, y menos que la construcción date de una fecha inferior al año 2006 que indica su patrocinado. Asegurando el recurso que las
autoconstrucciones de segunda residencia a expensas de recursos no se realizan en un acto continúo sino que se dilatan en el tiempo, por lo que resulta creíble que las mismas se hayan iniciado cuando afirma el acusado, por lo que considera que el delito estaba prescrito en el momento de incoarse las actuaciones penales al haber transcurrido más de tres años desde el inicio de la construcción, que al no existir probanza alguna que determine que desmientan lo afirmado por el acusado se debe fijar el inicio de la misma a mediados del año 2006, por lo que no puede concluirse que corresponda a la fecha solicitada por la Arquitecta que la sustenta en una foto que no se sabe su fecha y unas manifestaciones de unos testigos desconocidos, por lo que no se puede estimar el año 2008.
Examinadas las actuaciones se comprueba que la foto -al folio 24- tomada por la Guardia civil en fecha 20 de enero de 2010 se encuentra la vivienda recogida sólo de aguas, sin finalizar, por lo que, consideramos que no cabe hablar de prescripción, cuando la edificación persiste a esa fecha, y se denuncia por la Fiscal el 31 de mayo de 2010 ante el Juzgado de Instrucción y se admite la denuncia por Auto de 14 de julio de 2010 y se ordena en fecha 11 de enero de 2011 la toma de declaración como imputado al recurrente por el presunto delito imputado que se lleva a efecto el 8 de marzo de 2011, razón por la que se debe estimar que no ha transcurrido el plazo de tres años desde la finalización de la obra, y aún cuando se dijera que se inicia en mayo de 2006, lo cierto, es que no la terminaron o paralizaron definitivamente en ese año. Así obra al folio 34 las manifestaciones del padre que indicó que " él lleva dos años levantando la edificación de su hijo, que él ayuda a su hijo en la edificación", y la del imputado en fecha 8 de marzo de 2011, al folio 74, que aparte de asegurar que ya ha edificado, alude a que empezó a construir hace ocho años, que la obra no estaba terminada y solo queda terminarla por fuera, y exhibidas las fotos del atestado coinciden con la realidad actual (...) que la obra en la actualidad está paralizada por el Seprona..."..
En fecha 4 de agosto de 2010 se lleva a efecto el precinto y se aporta al folio 41 foto del estado de la vivienda, en la que se aprecia el avance de la anterior construcción con cerramientos con ladrillo de la fachada, sin que tengan colocadas puerta o ventanas, es decir, no ha finalizado la construcción de esta.
Que estuviera iniciada en el año 2008 o en el año 2006 no resulta relevante a los efectos de estimar prescrita la construcción realizada, dado que lo significativo es la fecha de la finalización de la edificación a los efectos de considerar el inicio de la fecha de cómputo de la prescripción.
En este caso en el año 2010 no se había finalizado, se siguió construyendo desde las fotos del enero de 2010 hasta que se precintó por la Guardia civil, por lo que cuando se le toma la declaración de inculpado el recurrente no había transcurrido los tres años de prescripción inherente al tipo penal imputado a la fecha de los hechos.
Como se ha indicado en reiteradas ocasiones por este Tribunal, en concreto en el Rollo 4554/2017 de 20 de julio de 2018. "el problema que se suscita radica en la determinación del cómputo del plazo legal, que según el artículo 132,1º del Código Penal será desde el día en que se cometió la infracción punible, y tratándose de delitos continuados desde el día en...
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