SAP Granada 317/2019, 28 de Junio de 2019
| Ponente | RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ |
| ECLI | ES:APGR:2019:1582 |
| Número de Recurso | 27/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 317/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº27/2018 - AUTOS Nº 566/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 de GRANADA
ASUNTO:J.ORDINARIO
PONENTE ILTMO. SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 317/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.
En la Ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº27/2018 - los autos de J. ORDINARIO nº 566/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Zulima contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
:
Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Julia Domingo Santos en nombre y representación de Dª. Zulima contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A y en consecuencia:
1.- Condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (61.897,32 € ). Cantidad que, en todo caso, devengará a favor del acreedor el interés legal conforme a lo establecido en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.
2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
posteriormente aclarada mediante auto de 19 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva dice;
"PARTE DISPOSITIVA:
Debo ACLARAR y ACLARO el error cometido en la Sentencia de fecha 29 de junio de 2017 dictada en el procedimiento ORDINARIO 566/16, y en consecuencia:
Subsanar el error cometido en el fundamento jurídico 5º de la Sentencia añadiendo, el siguiente tenor: "En virtud del 394.1 de la LEC, se condena a la demandada al abono de las costas procesales causadas."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.
Decidido el asunto por este Tribunal colegiado, y estando de baja el Iltmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ para firmar la presente resolución, firmará por él el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez, haciéndose constar que el referido Magistrado de este Tribunal votó pero no puedo firmar ( art. 204.2 LEC).
:
La representación de BANCO BILBAO VICAYA ARGENTARIA, S.A (en adelante BBVA) recurre en apelación la Sentencia núm. 99/2017, de 29 de junio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Granada, posteriormente aclarada mediante auto de 19 de septiembre de 2017, que estimó la demanda interpuesta y condenándola a abonar a Dª. Zulima la suma de 61.897,32 euros y costas.
La entidad BBVA basó su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba ya que la vivienda no iba a ser destinada a residencia ni habitual ni ocasional, 2) errónea aplicación de las normas sobre distribución de la carga de la prueba correspondiendo la prueba del destino residencial a la actora hoy apelada, 3) errónea inclusión en el ámbito de la Ley 57/1968, de 27 de julio del trastero y plaza de garaje, constando además que dos pagos por importe de 18.538,18 euros de 18 de junio y 18 de agosto de 2007, respectivamente, tuvieron como destino el trastero y el garaje, 4) indebido establecimiento de un régimen de devengo de intereses por demora distinto para BBVA que el que se aplicó en el correspondiente pleito a la promotora del inmueble objeto de autos.
Por su parte Dª. Zulima se opuso al recurso alegando, en resumen, lo siguiente: 1) quedó acreditado el uso residencial de la vivienda, para lo cual no es necesario que el contrato contenga la mención a la Ley 57/68, de 27 de julio, 2) tanto la plaza de garaje como el trastero son anejos inseparables de la vivienda, y, 3) correcta fijación de los intereses en la sentencia apelada, ya que su imposición obedece al principio de la restitutio ad integrum.
El primer motivo del recurso consiste en alegar que Dª. Zulima compró la vivienda con fines especulativos, apoyando tal conclusión en que la misma era titular de una casa de gran tamaño en una zona mucho mejor de la ciudad, que es la que sigue habitando en la actualidad, siendo la única prueba desplegada en sentido contrario la testifical del hijo de Dª. Zulima, en cuya declaración basó la sentencia recurrida su decisión. A este respecto añade la apelante que la sentencia vulnera las normas sobre la distribución de la carga de la prueba, pues es la demandante quien debe soportar la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión.
Ciertamente corresponde a la actora probar la finalidad residencial de la vivienda adquirida. No existe una prueba tasada al efecto debiendo valorarse cada unos de los indicios obrantes en el cada caso. Así el primero de ellos es que en la propia demanda se identifique este destino residencial de la vivienda, mención que no siempre se incluye y cuya omisión constituye un indicio de la finalidad no residencial de la vivienda. En el presente caso la demanda si contiene dicha mención.
Además, también a valorar, el hecho de que el contrato de compraventa se haga constar que la compra es para vivienda, como ocurre en este supuesto, y que el comprador/a sea una persona física y no una persona jurídica que desarrolle una actividad empresarial (es el caso de las viviendas adquiridas con el fin de instalar una clínica) a que en todo caso no sea alguien dedicado a arrendamiento de viviendas. Tampoco es el caso, puesto que el contrato consta celebrado entre Dª. Zulima y la promotora, y no consta que la ahora apelada se dedique al arrendamiento de otras viviendas.
Por último, el hecho de que Dª. Zulima tenga otra vivienda en la misma localidad utilizada como residencia, no se niega que pueda constituir un indicio a tener en cuenta, pero ello no excluye que la segunda vivienda vaya a ser destinada a residencia definitiva, temporal o circunstancial.
Recapitulando, es cierto incumbe a quien demanda la carga de probar el fin residencial de la vivienda adquirida y que son varios los indicios a tomar en cuenta. Llegados a este punto resulta ilustrativa la SAP de Alicante de 26 de noviembre de 2018 (rec. 530/2018, FJ 3):
"(···) Pues bien, partiendo de tales alegaciones se extraen las siguientes conclusiones jurídicas.
En primer lugar, acerca de la carga de la prueba, siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Así, la STS. de 16 de noviembre de 2016 expone:
"Sin embargo, en el presente caso ya la propia demanda omitía cualquier referencia al uso residencial de los dos bungalows simultáneamente comprados por unas mismas personas, los demandantes, uso residencial que constituye un presupuesto para la aplicación de la Ley 57/1958 (...) siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial".
Y en la de 24 de junio de 2016:
"Así, en el caso aquí examinado no solo se omitió cualquier referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas tanto en los tres contratos de 2006 como en el contrato litigioso de 2009, sino que, además, el hoy recurrente en su demanda, omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir, siendo así que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas "destinadas a domicilio o residencia familiar, con...
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...doctrina citada, el motivo ha de perecer irremediablemente. Por lo que respecta al tercero de los motivos de Apelacion, la S.A.P. de Granada de 28 de junio de 2019 nos indica lo siguiente: "... El segundo motivo del recurso es el relativo a si los trasteros y garajes pueden recibir el trata......