STSJ Andalucía 1729/2019, 27 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:6977 |
| Número de Recurso | 452/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1729/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 452/18-Negociado H Sent. Núm. 1729/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 27 de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1729/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de DIRECCION000 (Cádiz), Autos nº 224/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Armando contra la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN; DIRECCION001 .; DIRECCION002 .; DIRECCION003 y la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, sobre "Contrato de trabajo", se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/10/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios como Monitor de Educación Especial, desde el 13/09/2011, para la empresa DIRECCION002, siendo subrogado en fecha 05/11/2012 por la empresa DIRECCION001, en fecha 10/09/2015 nuevamente por la empresa DIRECCION002, a partir del 07/01/2016, por la empresa DIRECCION003 .
El centro de trabajo se encuentra en el C.E.I.P " DIRECCION005 " dependiente de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, ubicado en DIRECCION004 .
Las funciones que desempeña en el centro son las consignadas el informe emitido por el secretario del CEIP " DIRECCION005 ( DIRECCION004 ), el cual por obrar en las actuaciones se da íntegramente por reproducido.
El actor ha prestado servicios para las distintas empresas adjudicatarias del contrato de "Apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales en los centros públicos docentes en la provincia de Cádiz" dependientes de la consejería de educación de la Junta de Andalucía, obrando en autos el Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares y prescripciones Técnicas, expediente NUM000, el cual por obrar en las actuaciones se da íntegramente por reproducido.
El control disciplinario y sancionador, establecimiento de horarios, vacaciones, se llevaba a cabo por las empresas adjudicatarias del servicio conforme al pliego de prescripciones técnicas del concurso, siendo que al menos una vez al mes, acude un coordinador de las empresas adjudicatarias (ya fuera DIRECCION001 o DIRECCION003 ) al Centro, entrevistándose con la monitora y el Centro.
Para las actividades complementarias que implicaran salidas fuera del centro, la Consejería de Educación tenía que solicitar a DIRECCION001, empresa adjudicataria, autorización para la ampliación de jornada si excedía del horario.
El actor ha recibido cursos de formación (en concreto primeros auxilios y prevención de riesgos laborales) por parte de la empresa adjudicataria del servicio, DIRECCION001 .
El actor ha intervenido en las reuniones del Equipo Técnico de Coordinación del Centro con funciones informativas sobre el alumnado y estaba incluido en el programa "SENECA".
Intentada la conciliación previa, ésta tuvo lugar en fecha 16.02.2016, con el resultado de "intentado sin efecto" y "sin avenencia.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario por DIRECCION003, por DIRECCION001 ., y por la Junta de Andalucía.
Interpone el presente recurso la parte actora frente a la sentencia que desestimó su demanda en solicitud de declaración de existencia de cesión ilegal, y lo articula a través de dos motivos con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social .
Por el cauce del apartado b), interesa la adición al hecho probado Tercero del siguiente contenido:
" Las funciones a desarrollar por el monitor de educación especial según el Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, es la que consta al folio 124 (VI convenio, BOJA nº 139 de 28/11/2002, Anexo I, Grupo III) esencialmente coincidentes con las anteriormente descritas, y con las efectivamente desarrolladas por el actor".
No ha lugar a la pretendida adición, por cuanto el hecho probado segundo se remite en cuanto a las funciones del actor, a las que se relacionan en el Informe emitido por el Secretario del CEIP " DIRECCION005 " ( DIRECCION004 ), obrante a los folios 189 y 190, no apreciándose error evidente alguno en tal descripción; siendo innecesaria la remisión al Convenio Colectivo pretendido, que por otra parte requiere una conclusión valorativa por parte de la Sala, equiparando las funciones descritas por el citado Convenio, a las realizadas por el actor; valoración que no debe incorporarse por tanto al relato fáctico. Por lo que el motivo fracasa.
Por el cauce del apartado c) del art.193 LRJS, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 3.1, 9, 16.23, 22, 26.3, 42.3 y 4, 43.1, 82.2 y 3, 83.1 y 85.3 b) del Estatuto de los Trabajadores, en conexión con lo dispuesto en el art. 1 y 3 d) del VI Convenio Colectivo del Personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 139, de 28-11-02), y con lo dispuesto en el art. 1 del XIV Convenio General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad (BOE 243 de 9-10-12).
Se funda básicamente el recurso en que la relación laboral del actor se inició en 2011 con la empresa DIRECCION002 ., prestando servicios en el CEIP DIRECCION005, aportando exclusivamente la empresa la mano de obra de la actora, ya que los medios y formas y dirección del trabajo lo aportaba la Consejería.
Sostiene que lo existente no es una subcontrata del art. 42 ET, habiéndose producido por el contrario, una cesión ilegal, del art. 43 ET, invocando diversas sentencias como la del TS de 6-03-13 y otras de Tribunales Superiores de Justicia .
Además, añade por primera vez en este trámite de recurso, que el Convenio que se le venía aplicando, el XIV Convenio de Centros y Servicios a Personas con Discapacidad, no le es de aplicación, y así lo extrae del ámbito funcional del mismo ( art. 1), con las exclusiones del art. 3; debiendo aplicársele el VI Convenio del Personal
de la Junta de Andalucía, coadyuvando a ello el art. 3 del ET por lo que entiende que parte del contrato debía declararse nula, por aplicación del art. 9.1 del ET, no estando adecuada legalmente tal relación laboral.
Comenzando por esta última alegación, debe ser rechazada, pues como señala la Junta de Andalucía, en su escrito de impugnación, se trata de una novedosa alegación no contenida en la demanda, ni argumentada en el acto del juicio, que no puede ser aquí introducida, careciendo en todo caso de relevancia para analizar si la relación laboral con DIRECCION001 escondía una cesión ilegal en los términos del art. 43 ET .
La cuestión primordial a analizar aquí, es si estamos ante una externalización válida, ex art. 42 ET, o ante una cesión ilegal del art. 43 ET, como denuncia el recurrente; y tal cuestión ha sido analizada ya por esta Sala, ante supuestos prácticamente idénticos, en los que DIRECCION001 venía prestando servicios como adjudicataria, junto a otras empresas, del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en algunos centros docentes públicos de la provincia de Cádiz, dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. Decía la Sala en la sentencia 1364/18 de 3 de mayo (Recurso 1458/17 ), a propósito de similar cuestión, lo siguiente:
"El recurrente denuncia la infracción del art. 43 ET con el argumento que al ser contratado por DIRECCION001, adjudicataria del servicio, externalizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación, consistente en el apoyo y...
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