SAP Salamanca 260/2019, 19 de Junio de 2019
| Ponente | JOSE ANTONIO VEGA BRAVO |
| ECLI | ES:APSA:2019:350 |
| Número de Recurso | 718/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 260/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00260/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2014 0005934
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000718 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000110 /2018
Recurrente: Delfina
Procurador: ANA ISABEL INESTAL SIERRA
Abogado: JOSE RAMSES VILLAR MARTINEZ
Recurrido: Anibal
Procurador: MARIA ANGELES CASTAÑO ALVAREZ
Abogado: JUAN JULIÁN CEA GARCÍA
S E N T E N C I A
SE NTENCIA NÚMERO 260/19
ILMO SR PRESIDENTE :
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN
En la ciudad de Salamanca a diecinueve de junio del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 110 /2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 718 /18 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelante Delfina, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA ISABEL INESTAL SIERRA, bajo la dirección jurídica del Letrado D. JOSE RAMSES VILLAR MARTINEZ, y; como demandado apelado Anibal, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ANGELES CASTAÑO ALVAREZ, bajo la dirección jurídica del Letrado D. JUAN JULIÁN CEA GARCÍA . Con intervención del Ministerio Fiscal.
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- El día 3 de septiembre de dos mil dieciocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: " DESESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por Dª Delfina, representada por la procuradora Dª María Jesús Hernández González frente a D. Anibal, representado por la procuradora Dª María Ángeles Castaño Álvarez, siendo parte el Ministerio Fiscal, y NO HA LUGAR a la modificación de medidas planteada en la demanda sobre el uso y disfrute de la vivienda que posee el demandado y sobre la plaza de garaje, así como sobre el aumento de la pensión de alimentos; ESTIMO EN PARTE la demanda reconvencional presentada por D. Anibal, representado por la procuradora Dª María Ángeles Castaño Álvarez, frente a Dª Delfina, representada por la procuradora Dª María Jesús Hernández González, siendo parte el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, se modifican las medidas de la sentencia de divorcio de este juzgado de fecha de 18 de junio de 2015 en los puntos que siguen, manteniéndose el resto:
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- Se acuerda una guarda y custodia compartida sobre el menor por semanas alternas, que comprenderán desde el lunes a la salida del colegio o instituto o, en su defecto, a las 14:00 horas, hasta el lunes siguiente a la misma hora.
No obstante, en las semanas en que el padre tenga en custodia a su hijo, la madre seguirá recogiéndole a la finalización de las clases de mañana, para comer en su casa, reintegrándolo ella misma en el colegio para continuar con los horarios de tarde, a cuya culminación será el padre el que se haga cargo del menor.
En las semanas en que el niño no esté con su padre, este podrá estar con él los martes y los jueves a la salida del colegio hasta las 20: 30 horas, momento en el que reintegrará al menor en el domicilio de su madre.
Estos puntos se aplicarán en defecto de acuerdo, debiendo ser interpretados y aplicados con flexibilidad en pro del interés de la menor.
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- El progenitor pagará a la progenitora una pensión de alimentos de 180 euros al mes, manteniéndose el resto de reglas que establece la sentencia de divorcio.
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- El resto de medidas de la sentencia de divorcio se mantienen íntegramente y se aplicarán de forma subsidiaria en lo no previsto en esta sentencia.
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- Quedan desestimadas las restantes pretensiones, sin expresa imposición de las costas de este proceso a ninguna de las partes.."
Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 4 de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva: ACUERDO LA ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA 439/ 2018 dictada por este juzgado en el sentido siguiente:
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- se complementa la sentencia en el sentido de que el uso de las viviendas se atribuye a las partes hasta el momento en que se liquide la sociedad de gananciales (vivienda que ocupa la parte demandante) o se proceda a la división de la cosa común (vivienda que ocupa el demandado, o las plazas de garaje).
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- Se aclara la sentencia en el sentido en que el fundamento de la atribución del uso de sendas viviendas a las partes no es la guarda y custodia compartida del menor, sino el mero título de propiedad, gananciales, en un caso, comunidad de bienes en otro, con lo que deberá estarse a lo dicho en el punto 1 anterior.
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- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando dicte en su día Sentencia por la que estimando íntegramente el presente Recurso de Apelación, revoque la sentencia recurrida y, con desestimación de la demanda reconvencional formulada de contrario se acuerde:
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- Establecer la guarda y custodia del menor a favor de la madre, Dª Delfina ; y subsidiariamente, para el supuesto de mantenerse el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia recurrida, sea el padre quien se ocupe en la semana que le corresponde la custodia del menor, de recoger al hijo del colegio a mediodía, darle de comer y devolverle nuevamente al centro escolar, y ello a la vista de su supuesto "nuevo"
horario de trabajo y el apoyo de su familia extensa con el que hipotéticamente cuenta, posibilitando así a la madre ampliar su búsqueda de empleo a nuevos trabajos con otro tipo de jornada laboral (idéntico al del padre).
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- Se establezca una pensión de alimentos a favor del hijo que deberá abonar el
padre de 550,00.-€ al mes .
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- La imposición del pago de las costas procesales causadas en ambas instancias a
D Anibal, por su evidente temeridad y mala fe, al solicitar unas
medidas en su propio y exclusivo beneficio sin tener en cuenta el interés prevalente del menor,
Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo y haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando dicte Resolución desestimando íntegramente el Recurso de Apelación formulado por DOÑA Delfina frente a la Sentencia 439/2018 de tres de septiembre de 2018,confirmando íntegramente la misma, si bien y para el supuesto de estimarse la petición subsidiaria del petitum primero del recurso (que el padre se ocupe de la comida del menor), se minore la pensión alimenticia decretada en la suma que determine esa Ilma. Sala, y en todo caso imponiendo las costas procesales a dicha parte apelante y con expresa declaración de temeridad.
Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso, interesando se desestime el mismo y se confirme la sentencia, al ser conforme con la pretensión deducida en el juicio.
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- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, y por Auto de fecha 18 de diciembre de 2018 se acordó la admisión de la prueba documental presentada por ambas partes y la no admisión y práctica de la prueba de ampliación de informe del equipo psicosocial, señalándose para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día 5 de junio de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.
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- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.
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PRIMERO.- La parte demandante fundamentó su recurso de apelación en el error de derecho y en el error en la valoración de la prueba, con infracción de los arts. 90 a 94, 151, 154, 158 y 170 CC, 775 LEC Y 24 CE, pues de acuerdo con las pruebas practicadas en el presente caso no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida. Subsidiariamente solicitó que en las semanas en las que el padre tenga la guarda y custodia se encargue recoger al hijo del colegio a mediodía y darle de comer. Asimismo se alegó el error de la valoración de la prueba y el error de derecho con infracción de los artículos 90, 91 y 142 y siguientes del Código Civil respecto de la fijación de la cuantía de los alimentos, por lo que solicitó que se establezca una pensión de alimentos para el caso de que se entregue la guarda y custodia del menor a la madre, 550 €.
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La parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicho recurso.
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SEGUNDO.- Para una adecuada solución del conflicto planteado en el presente asunto hemos de partir de que la jurisprudencia de la Sala Primera, a partir de la STS n.º 565/2009, de 31 de julio, comenzó a interpretar el principio de salvaguarda del interés del menor, estableciendo pautas inspiradas en la "Children Act británica" de 1989, que había introducido un desarrollo de este concepto jurídico indeterminado. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 55/1996, se ha referido al mismo como una "zona de incertidumbre o penumbra".
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En la Observación General del Comité de los Derechos del Niño n.º 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial se hace un detallado análisis, en el que profundiza el Estudio sobre la escucha y el interés superior del menor de la defensora del pueblo, de mayo de 2014.
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Ha estado siempre presente en los distintos pronunciamientos jurisprudenciales, y así, la reciente S. Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 20-7-2015, n.º...
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