SAP Zaragoza 511/2019, 19 de Junio de 2019
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2019:1539 |
| Número de Recurso | 224/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 511/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 000511/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 19 de junio del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo de Apelación nº 0000224/2019, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000607/2018 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, BBVA S.A., representado/a por el Procurador D/ Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistido/a por el Letrado D/Dª PATRICIA NAVARRO MONTES; parte apelada, D/Dª Gregoria, representado/a por el Procurador D/Dª JAVIER FRAILE MENA y asistido/a por el Letrado D/Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 19 de Diciembre de 2018, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000607/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda presentada: 1.- Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario del préstamo hipotecario suscrito entre las partes. 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar al demandante los gastos de Notaría (con exclusión del Timbre de la matriz) y Registro y la mitad de los gastos de gestoría, con los intereses legales desde la fecha del pago, absolviéndole del resto de pedimentos.
-
- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales.".
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BBVA S.A..
La parte apelada, Gregoria, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA en donde se
formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000224/2019, habiéndose señalado el día 10 de Junio de 2019, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Declara la nulidad de la cláusula de gastos y ordena devolver lo satisfecho en concepto de Notaría (menos timbre de la matriz), Registro y mitad de Gestoría. Condena en costas a la prestamista por entender que la estimación de la demanda es sustancial.
Recurre la prestamista y alega, en primer lugar, prescripción de la acción relativa a la devolución de los concretos gastos. Alegación vertida en la contestación a la demanda, la cual, sin embargo, fue presentada fuera de plazo. Por lo tanto, dicha excepción procesal no puede ser atentida, ni aceptar su invocación ex novo en fase de apelación (tampoco a la Audiencia Previa). Así, nuestra sentencia 430/2012, 13-7 y STS. 416/2008, 22 de mayo .
Por lo que respecta a la nulidad de la cláusula, su carácter omnicomprensivo incide en los conceptos que la jurisprudencia ha descrito.
Así, Gastos. Principios Generales.-La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g)Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)" desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
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la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: "Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )".
Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si...
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