STSJ Andalucía 1921/2019, 10 de Junio de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:11347 |
| Número de Recurso | 1858/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1921/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
8 SENTENCIA Nº 1921/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1858/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 10 de junio de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1858/2018, interpuesto por el Procurador Sr. Olmedo Cheli, en nombre de don Sebastián, asistido por el Letrado Sr. Matas Llerena, contra el Auto nº 307/18, de 12 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 255. 1/18 al PA 255/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN del GOBIERNO en ANALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 18/06/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución que, revocando la recurrida, acuerde la suspensión solicitada por esta parte.
El Abogado del Estado presentó escrito el 16/07/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia que desestime el recurso.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintinueve de mayo.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el Auto nº 307/18, de 12 de junio, en pieza separada de medidas cautelares 255. 1/18 al PA 255/18, que desestima la suspensión de la resolución de la Delegacion del Gobierno en Andalucía de fecha 5/03/2018 que desestima recurso de alzada interpuesto contra resolución de 31/12/17 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que acordó la resolución del recurrente en el expediente NUM000 .
Frente a dchaha resoluciiando:
rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicho auto la parte apelante alega:
-El auto no ha tenido en cuenta los perjuicios que se causan al demandante en el caso de que no se acuerde la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.
Está totalmente claro que la ejecución del acto administrativo impugnado haría que el recurso interpuesto contra el mismo perdiera su finalidad. Entiende esta parte que debe ponderarse los perjuicios que se causan a mi mandante con la ejecución del acto, y los perjuicios que se causan al interés público o de terceros .
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.
- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debida mente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ("periculum in mora"), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ("fumus boni iuris" ); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS . 24-11-04, 8-11 y 13-12-07, 9 y 31-1 -08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX), sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de. una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso presente, ninguno de los tales extremos se considera probado.
El auto impugnado, tras exponer la normativa que considera aplicable sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación:
"SEGUNDO.- En materia de decisiones sobre expulsión de extranjeros y de manera evidente aplicables a los supuestos de devolución de los mismos, puede invocarse un cúmulo de resoluciones del Tribunal Supremo que abordan la materia (cfr. entre otras, las SSTS de 4 y 29 de noviembre de 1996, l O, 12, 16 y 20 de diciembre de 1996 ). Todas ellas estiman procedente la suspensión en la medida en que la ejecución de la expulsión o en su caso devolución es susceptible de irrogar los aludidos daños y perjuicios, sin que la suspensión afecte negativamente a los intereses públicos. Y de todas ellas es elemento común la constatación de la acreditación, que no mera alegación, de tales daños y perjuicios, que básicamente vienen vinculados a la noción de arraigo en la sociedad española. En el presente caso y tras las alegaciones de la parte recurrente, se desprende que la misma no ha acreditado perjuicio alguno de difícil o imposible reparación, ya que su arraigo económico, familiar o social en territorio nacional no aparece acreditado por prueba alguna ni se puede apreciar de la...
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