STSJ Andalucía 1113/2019, 30 de Abril de 2019
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:5168 |
| Número de Recurso | 2249/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1113/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1113/2019
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2249/2018, interpuesto por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y la CONSEJERÍA DE IGUALDAD SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 4 de junio de 2018, en Autos núm. 1039/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Nuria, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y la CONSEJERÍA DE IGUALDAD SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2018, por la que: " estimando la demanda formulada por, DÑA. Raimunda CONTRA LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debo condenar a la demandada a pagar a la actora en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, la cantidad total
3.565,10 euros, correspondiente al periodo comprendido entre 1-5-2015 a noviembre-2017 más el interés del 10%
por mora y se declara el derecho de la actora a percibir el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, previsto en el art. 58 del Convenio Colectivo del personal laboral que presta servicios para la Junta de Andalucía, mientras siga ejerciendo la misma categoría profesional en los mismos términos que lo está haciendo en la actualidad. ".
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
DÑA. Raimunda, mayor de edad, con DNI nº NUM000, presta servicios como personal laboral de la CONSEJERÍA demandada, con la categoría profesional de cocinera, salario base de 576,43 euros, en el Centro de menores DIRECCION000, en Granada, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.
Según informe obrante al folio 68 de los que se da íntegramente por reproducido, se recoge que el Comité tiene conocimiento de las agresiones físicas y verbales que se producen por parte de los menores residentes en el Centro hacia los trabajadores. Dichas agresiones son reflejadas en los partes de incidencias del Centro y en las denuncias que se realizan por parte de los trabajadores en las dependencias policiales, requiriendo en ocasiones la intervención de la policía en el interior del centro por conflictos producidos por los menores, como el ocurrido en Julio 2016.
En cuanto a las enfermedades infecto contagiosas, al tratarse de un Centro de Menores que acoge a menores no acompañados, que son ingresados en el Centro sin análisis médicos previos, provenientes de países del Magreb o países subsaharianos, en ocasiones se han detectado, cuando llevaban en el Centro varias semanas que eran portadores de enfermedades infecto contagiosas como la lepra, hepatitis B y C, tuberculosis, enfermedades de la piel, etc.
La actora realiza las funciones que son propias a su categoría de cocinera pero además y según recoge el Convenio Colectivo, realizan la atención, cuidado y vigilancia de los comensales( alumnado) en el comedor escolar correspondiente.
En el Centro de Menores donde presta servicios la actora los altercados son frecuentes, consisten tanto en agresiones físicas como verbales, existiendo riesgo de contagio de enfermedades infecciosas. A modo de ejemplo, en diciembre 2017 y enero 2018 hubo un motín debiendo intervenir la policía con cinco adolescentes detenidos.
El importe mensual del plus litigioso es del 20% del salario base del trabajador. En el caso que nos ocupa no existe discrepancia que por el periodo reclamado de 1-5- 2015 a noviembre-2017, el importe por dicho plus sería de 3.565,10 euros.
La actora ha solicitado el reconocimiento del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, con agotamiento de la vía previa.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y la CONSEJERÍA DE IGUALDAD SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 4 de junio de 2018 estimó la demanda interpuesta la trabajadora, cocinera de profesión, reconociendo el derecho de la misma al percibo del plus de peligrosidad correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2015 y noviembre de 2017 más el interés por mora, así como a su percibo mientras siguiera ejerciendo la actividad profesional. Se alzan frente a la misma en suplicación las Consejerías, aduciendo diversos motivos al efecto.
Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo
58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la resolución de 2 de febrero de 1998 sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento y revisión de los procesos de tenacidad, toxicidad y peligrosidad. Cita asimismo la doctrina jurisprudencial que considera infringida en relación a la materia. Pone de relieve la falta de agotamiento por la parte actora de la vía previa establecida en el dicho precepto del convenio colectivo, habiendo solicitado el reconocimiento del plus de peligrosidad ante la Consejería, pero no habiendo recaído resolución alguna de la Comisión del Convenio competente para resolver estas peticiones.
Cuestión análoga ha sido ya resuelta por esta Sala en su sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de febrero de 2019, cuando disponía que "Dice el convenio al respecto lo siguiente: "La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución."
Pues bien, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, viene manteniendo el criterio expuesto en sentencias como la núm. 617/2002 de 19 febrero (AS 2002\1330 ) o la nº 2841/16 ya reseñada, según las cuales: "Y en este sentido se hace preciso decir, a modo de introducción de este problema, lo que ha sido constante de este Tribunal cuando se ha enfrentado al meritado art. 50 del Convenio Colectivo en cuestión. En dicho sentido se ha mantenido que el percibo del referido plus no se subordina a un citado informe por cuanto si bien las partes pueden acordar, dentro del amplio margen de la negociación que posibilitan los arts. 82.2 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores, el sometimiento a un determinado informe o decisión administrativa que, hasta tanto el mismo no se produzca, actúa a modo de requisito preprocesal, no puede otorgarse a la Comisión del Convenio el reconocimiento en concreto de este derecho. Es decir, puede normarse en Convenio Colectivo el carácter penoso o peligroso de un determinado puesto de trabajo e introducir en Tablas Salariales su repercusión en el ámbito salarial pero, en lo que respecta a un caso singularizado y concreto, la Comisión carece de facultades resolutorias."
Y éste es el criterio que entiende esta Sala del TSJ de Granada que seguir manteniéndose en el caso que ahora nos ocupa, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. En efecto, la actora, según consta en el expediente administrativo, solicitó este plus a Comisión del Convenio el día 12/5/2017, y reiteró la misma el 4/10/2017, sin que a la fecha del juicio...
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