SAP Barcelona 323/2020, 28 de Mayo de 2020
| Ponente | ANA MARIA HORTENSIA GARCIA ESQUIUS |
| ECLI | ES:APB:2020:4604 |
| Número de Recurso | 123/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 323/2020 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 123/2019 -A
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos menores de edad supuesto contencioso 1803/2017
Parte recurrente/Solicitante: Celso
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a: Esther Guerrero Pueyo
Parte recurrida: Marí Trini, MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Olanda Lopez Graña
Abogado/a: Mercè Claramunt Bielsa
SENTENCIA Nº 323/2020
Magistradas:
Doña Margarita B. Noblejas Negrillo Doña Ana Mª García Esquius Doña Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 28 de mayo de 2020
Ponente: Ana Mª García Esquius
En fecha 25 de enero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos menores supuesto contencioso 1803/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAlberto Asensio Malo, en nombre y representación de Celso contra Sentencia de fecha 5 de julio de 2018 aclarada por Auto
de fecha 24 d julio de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Olanda Lopez Graña, en nombre y representación de Marí Trini, y el Ministerio Fiscal.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:" DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas acordadas por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000 en fecha 19 de enero de 2,005 en los autos de divorcio 505/2004 interpuesta por D. Fidel representado por la Procuradora Sra. ORIA, contra D. Leocadia . Todo ello con imposición de las costas a la parte actora y el auto aclaratorio: Estimo la petición formulada por la Procuradora Silvia Cordova Fernandez de la la parte demandada de rectificar el fallo de la sentencia la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 5 de julio 2018, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: "DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas acordadas por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de DIRECCION000 interpuesta por D. Celso representado por el Procurador Sr. Asensio, contra Dª Marí Trini ".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/10/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .
El apelante acude a esta alzada a reiterar su petición de que se acuerde la Modificación de Medidas respecto a las acordadas en previa sentencia de 09 de octubre de 2014 por la que se atribuía la guarda de la hija menor de edad, Debora, a la madre. Asimismo se acordaba atribuir el uso de la vivienda a la madre En posterior sentencia de 11 de marzo de 2016, confirmada por sentencia de esta misma Sala de 13 de Julio de 2017, se acordó un cambio de sistema de guarda a compartida, sin alteración del derecho de uso de la vivienda.
El recurso se centra en la reiteración de la solicitud de extinción del derecho de uso así como la petición de división de la cosa común, la vivienda de la que ambos son copropietarios y que se encuentran gravada con préstamo hipotecario pendiente de amortizar.
La sentencia no ha apreciado la existencia de alteración sustancial de circunstancias que justifiquen la modificación solicitada ni en lo que se refiere a la extinción o temporalización del derecho de uso ni a la acción de división que se ejercita mediante demanda presentada en octubre de 2017,, apenas tres meses después de haberse dictado sentencia por esta Sala ratificando la guarda compartida. En aquel proceso no fue objeto de debate la atribución del derecho de uso.
El motivo que sustenta la actual Demanda de Modificación era precisamente en que el cambio de guarda, es decir, aquello que se acordó y había solicitado el mismo demandante sin que al tiempo formulara petición alguna respecto a la atribución del derecho de uso.
Aunque el articulo 233-8,3) del CCCat continua reconociendo como criterio " preferente " de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos, en el caso de que acordara una custodia compartida el art. 233-20, 3 a) precisa que se atribuirá uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección, añadiendo el apartado 5 del mismo precepto que en cuando se atribuya a uno de los cónyuges por ser el más necesitado de protección habiéndose acordado la guarda compartida, la atribución del uso será con carácter temporal .
Si en el momento de acordarse el cambio de guarda no se procedió a la adecuación en lo que se refería al uso, ello no impide la revisión posterior de la medida cuando se acredite el cambio de circunstancias, El problema fundamental estriba que en este caso no es posible advertir que haya un cambio de circunstancias relevante o sustancial y por otra parte la decisión de atribuir el uso de al vivienda a la madre, vigente el actual redactado del CCCat se adoptó en el previo acuerdo que regulo los efectos del cese de la convivencia.
En la sentencia de Modificación de Medidas previa en la que se acordó el cambio de sistema de guarda no se apreció que concurriera motivo alguno para alterar el derecho de uso, Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia .Contra esta sentencia se interpuso por la madre el Recurso de Apelación al que se ha hecho mención sin que por el padre se impugnara pronunciamiento...
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