STSJ Andalucía 907/2020, 2 de Abril de 2020
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:3831 |
| Número de Recurso | 2153/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 907/2020 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
19 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 907/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dos de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2153/2019, interpuesto por Anselmo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE JAÉN, en fecha 19/06/19, en Autos núm. 183/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Anselmo en reclamación sobre DESPIDO, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A, y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/06/19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
SE DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Anselmo contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. declarando la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
" PRIMERO.- D. Anselmo, mayor de edad, con DNI. nº . NUM000, vecino de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa FCC S.A., con la categoría profesional de ayudante de limpieza, con una antigüedad de 4.04.1.996, en virtud de subrogación operada el 16-12-18 de FCC MEDIO AMBIENTE, S.A., percibiendo un salario de 66, 60 euros/día.
Rige entre las partes el convenio colectivo de empresa y convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado.
El día 22.01.2019 la empresa demandada notificó al actor resolución disciplinaria donde se imponía la sanción de despido con efectos el mismo día conforme al art. 6º del convenio colectivo sectorial y
68.a) del ET., en base a los siguientes: "Viernes 9 de noviembre de 2.018:
A las 7, 26 horas se adentra en el barrio de Santa Isabel, donde se le observa trabajando en la calle La Poceta a las 7, 57 horas conversando con vecinas y a las 8, 02 horas deja el barrio de Santa Isabel por la calle La Granja. Camina con tranquilidad pasmosa.
A las 8, 26 horas camina por la carretera de circunvalación y se le observa como ignora grandes cantidades de basura, que sorpresivamente no recoge.
A las 9, 45 horas va a desayunar, dejando su carrito sin vigilancia, que reanuda sus tareas continuando en la confluencia de las calles Francisco Tomás y Valiente con la calle La Tolerancia y calle Unicef, donde conversa con un ciudadano que va en una motocicleta durante más de 15 minutos, donde ud fuma y tira la colilla a la calle, sin mayor problema, no es recogida más tarde.
Durante diversos tramos del día, se toman las imágenes a través de video, donde la velocidad de la marcha es increíblemente lenta.
Lunes 12 de noviembre de 2.018.
A las 7, 23 horas se introduce en el barrio de Santa Isabel y comienza a limpiar en las calles Tallista Vicente Castillo Gutiérrez y La Granja, donde sólo recoge aquellos papeles o latas grandes que va viendo, dejando basura sin recoger.
A las 8, 04 horas abandona las citadas calles para dirigirse al Parking de la carretera de circunvalación. En el trayecto recoge una caja de cartón que introduce en los cubos de su carro. Se observa en el vídeo que su velocidad de trabajo es increíblemente lenta, y se aprecia que no va recogiendo la basura. A las 8, 15 horas llega al parking, recoge algunas cosas entre ellas un cubo roto de plástico azul que deposita en uno de los cubos del carro de limpieza. A las 8, 19 continúa trabajando en el interior del parking, recoge una caja de cartón rota y la deja en el carro también. A las 8, 22 horas se observa cómo D. Anselmo sin mayor motivo recoge el cubo y la caja de cartón que tenía de la limpieza y los tira al jardín también.
A las 9, 16 horas en el callejón trasero del hospital San Lázaro se para durante más de 20 minutos mirando el móvil. A las 9, 42 abandona la calle, mira el teléfono y se dirige a la calle Solidaridad, donde deja el carrito y se marcha a desayunar a la churrería LA TAZA en la calle Europa, hasta las 10, 22 que sale. A las 11, 47 horas se adentra al callejón trasero del Instituto Auringis en la calle Clara Campoamor. Se mantiene en el mismo hasta las 12, 53 horas, que lo abandona, pero no se observa que haga nada en esta hora excepto tres veces que recoge algunas hojas del suelo.
Miércoles 14 de noviembre de 2.018.
A las 11, 34 horas se dirige al callejón trasero del Instituto Auringis en la calle Clara Campoamor, y se mantiene mirando el móvil (casi 20 minutos) y dejando pasar el tiempo...".
Se han acreditado los hechos imputados en la carta.
El 27-9-18 se constituyó la sección sindical de USO en la empresa FCC., siendo nombrado el actor vocal de la misma.
En fecha 30-10-18 se presentó preaviso de elecciones a representante de los trabajadores en la empresa, figurando el actor en octavo lugar en la candidatura, obteniendo USO representación, mas no el actor, con fecha 4-1-19.
El actor inició proceso por incapacidad temporal con el diagnóstico de ansiedad con fecha 26-12-18.
Con anterioridad el actor ha sido sancionado el 20-6-2007, el 26-6-12, 20-11-13 y el 13-10-16, doc 9 del ramo de la empresa. Asimismo obra al doc. 10 del ramo de la empresa listado de trabajadores sancionados por la empresa.
La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 14.02.19, celebrándose el día 8.03.19, sin efecto.
La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 11.03.19.
El actor es representante legal de los trabajadores.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Anselmo
, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la empresa FOMENTO DE CONSTUCCIONES Y CONTRATAS S.A.. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. El demandante, viene prestando sus servicios desde el 04-04-1996, con la categoría profesional de ayudante de limpieza, siendo su último empleador FCC MEDIO AMBIENTE SA, resultando de aplicación el convenio colectivo de empresa y el convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riesgos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, y conservación de alcantarillado.
2. El día 22-01-2019 y con igual fecha de efectos se le notificó su despido disciplinario, por infracción del art.
54.2.d) ET y el artículo 58.3 Convenio Colectivo Sectorial por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
3. Se formuló demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente contra dicha sanción, en cuyo suplico se pedía: "dicte sentencia por la que, estimando la presente demanda, declare la nulidad y subsidiariamente improcedencia del despido de que ha sido objeto, con las consecuencias inherentes a dicha declaración conforme a lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, condenando a la empresa demandada a la readmisión a mi puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación o, a su opción, al abono de la indemnización legalmente establecida conforme a lo dispuesto en el art. 56 ET y DT 5º del RDL 3/12, condenando igualmente a la demandada a que me abone la cantidad de VEINTE MIL EUROS
(20.000€) en concepto de indemnización por daños y perjuicios, todo ello con cuanto más resultare procedente en Derecho."
4. La sentencia dictada en la instancia tras fijar la antigüedad en fecha 04-04-1996 y un salario día a efectos de despido de 66, 60€ al día, desestima la excepción de caducidad de la acción y el defecto legal en el modo de proponer la demanda opuestas por la empresa, al estar especificado que la vulneración de derechos es por su afiliación al sindicato USO, trato discriminatorio y violación de la intimidad por el seguimiento de detective privado.
Dicha sentencia partiendo de tener por acreditados los hechos imputados en la carta de despido, rechaza la demanda, tanto en su pretensión de despido nulo, como en la de improcedente, y lo declara procedente, al apreciar correcta la tipificación de la...
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