SAP Cádiz 434/2020, 13 de Marzo de 2020
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APCA:2020:722 |
| Número de Recurso | 690/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 434/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA nº 434/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Angel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000
Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 2608/2016
Rollo de Apelación número 690/2019
En la Ciudad de Cádiz, a trece de marzo de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 2608/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Victoriano, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Lazarich Ramírez y defendida por la Letrada Doña María del Carmen Pérez Ramírez, frente a Doña María Rosario, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara García- Agulló Fernández y defendida por el Letrado Don Fernando Valencia Benítez, a los que se acumularon los autos número 1757/2017, seguidos a instancia de Doña María Rosario frente a Don Victoriano
; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
El Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 29 de enero de 2019, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 2608/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ª Inmaculada Paullada Sevilla, en nombre y representación de D. Victoriano, contra D. ª María Rosario y, en consecuencia, modificar provisionalmente las medidas contenidas en la Sentencia dictada por este mismo Juzgado con fecha de 13 de noviembre de 2014, en los autos de divorcio contencioso 779/2013 en el sentido siguiente:
-
Se atribuye la guarda y custodia del hijo del matrimonio a su padre.
-
D. ª María Rosario tendrá consigo a su hijo conforme al siguiente régimen de visitas, que regirá a falta de acuerdo entre los progenitores:
-No se establecen visitas en días laborables y fines de semana como norma general. No obstante lo anterior, si la madre pudiese viajar a España fuera de los períodos vacacionales, podrá tener consigo a su hijo martes y jueves desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio al día siguiente, y fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta, como máximo, la entrada en el colegio el lunes, sin perjuicio de su reintegro antes de esa hora si así estuviera planificado su viaje. En todo caso, la madre deberá avisar al padre de las fechas de estas visitas con, al menos, quince días de antelación.
-En Navidad, en los años pares D. ª María Rosario tendrá consigo a su hijo desde el primer día no lectivo hasta el día 30 de diciembre, y en los años impares desde el día 26 de diciembre hasta el día 7 de enero.
-En Semana Santa, el menor estará con su madre desde el Viernes de Dolores hasta el Domingo de Resurrección.
-En verano, en los años pares el menor estará con su madre desde el primer día no lectivo hasta el día 15 de agosto, y en los impares desde el día 15 de julio hasta el último día no lectivo.
Para el disfrute de los períodos vacacionales el padre se ocupará de organizar el viaje de ida del menor para que se desplace hasta el domicilio materno y la madre se ocupará de organizar el regreso del menor al domicilio paterno. Los gastos del viaje serán sufragados por los progenitores al 50%.
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D. ª María Rosario abonará para su hijo una pensión alimenticia de 150 euros mensuales, que deberá ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, y que será actualizable anualmente según la variación que experimente el IPC u organismo que lo sustituya.
Los gastos extraordinarios serán abonados conforme a lo establecido en la sentencia que se modifica.
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No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de este procedimiento."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló día para la deliberación, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2020,
quedando las actuaciones conclusas para Sentencia
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Combate en apelación la parte demandada, la sentencia dictada en primera instancia, en disconformidad, de una parte, con el pronunciamiento relativo a la desestimación de su pretensión de atribución de la guarda y custodia del hijo, que conlleva el traslado del menor con su madre a Suiza y demás pronunciamientos inherentes y, de otra, con la cuantía de la pensión de alimentos establecida a su cargo. Se alega en el recurso, en primer lugar, error en la valoración de la prueba practicada en instancia, ya que la sentencia, más que analizar si resulta beneficioso para el menor permanecer junto a su madre, en mayor medida que junto a su padre, se dedica a criticar el comportamiento de ambos progenitores, ensañándose muy especialmente con la apelante, estimando que a la fecha de celebración de la vista concurren una serie de datos objetivos a partir de los cuales se deben analizar las pretensiones de las partes, que son: (i) ambas partes son padres de un menor de 12 años; (ii) la resolución que venía regulando las relaciones paterno filiales hasta la fecha otorgaba la guarda y custodia del hijo a favor de la madre y era el padre quien giraba visitas al menor ;
(iii) en enero de 2016 la madre se marchó a Suiza junto con su actual esposo y el menor se quedo en España al cuidado de su abuela materna y de su padre, que lo tenían por semanas alternas; (iv) la madre viajaba a España cada cierto tiempo, cada mes y poco aproximadamente, para estar cerca de su hijo, como así lo manifestó a la psicóloga encargada de realizar un informe psicosocial, lo indicó en su interrogatorio y, lo dijo el propio hijo cuando fue entrevistado por la psicóloga del IML e incluso se aportó justificante de haber comprado billetes de avión para regresar a visitar al hijo durante la primavera 2016; (v) a finales de agosto de2016 la madre viajó en compañía de su hijo hasta Suiza donde se instalaron definitivamente, regresando a España en verano de 2018 para someterse a examen por el IML y ya el menor se quedó en España. Estima la recurrente que la sentencia de instancia concede la guarda y custodia del menor al padre en atención al comportamiento de la madre que ha sido más reprobable, cuando en realidad lo trascendente ha de ser lo más beneficioso para el futuro del hijo, habiéndose valorado en cambio en la sentencia que durante los dos años que el menor ha permanecido en Suiza con su madre, ésta no ha respetado las resoluciones dictadas, esto es, los procedimientos puestos en
marcha por el padre, debiendo reiterarse sobre este particular que la madre nunca recibió en domicilio ninguna de las resoluciones dictadas y, la misma puso en marcha la demanda de modificación de medidas y, el juzgado, decidió emplazarla a través de procuradores que se le habían designado de oficio en otro proceso y, por tanto, la misma conoció en este procedimiento que se había dictado resolución concediendo provisionalmente la custodia del hijo a favor del padre, por lo que dichas resoluciones habían sido dictada a su espalda y sin conocimiento de la misma. Asimismo, la resolución de instancia también la culpabiliza de no haber permitido las visitas entre padre e hijo durante los dos años que el menor ha permanecido en Suiza, cuando ambos ante el IML reconocieron que mantenían contactos telefónicos y por Whatsapps sin problema alguno, sin que nunca al padre se le ocurriera visitar al hijo en el país helvético. En cuanto al informe pericial que concluye que se conceda la custodia del menor al padre, se alega que igualmente pone sobre la pista de que la decisión final adoptada por la juzgadora a quo se concibe como un castigo para la madre, cuando debe atenderse al beneficio del hijo, poniendo de manifiesto las pruebas practicadas que el traslado del menor a Suiza no le una ocasiona ningún perjuicio, antes al contrario, le ha resultado muy positivo, ya que: (i) el menor en los dos años pasados en Suiza se ha adaptado perfectamente al idioma, sistema educativo, costumbres, clima, entorno, etc., estando perfectamente adaptado al colegio ; (ii) la madre ha tenido una hija con su actual esposo que en la actualidad tiene un año y medio de vida con la que el otro hijo mantiene una magnífica relación; (iii) durante el tiempo que el menor ha permanecido en Suiza conversó en muchas ocasiones con el padre, manifestándole que no tenía intención de regresar a España y que prefería quedarse en su nueva residencia; (iv) el menor en su exploración dejó claro que quería estar con la madre, siendo los términos en los que se expresó concluyentes y demoledores, dejando bien claro su preferencia por estar junto a su madre y su hermana, antes que con el padre. En cuanto a la declaración del menor ante el IML, se alega igualmente dejó claro a la psicóloga que su idea era permanecer en Suecia junto a su madre, siendo ello lo que debe destacarse de dicha entrevista, sin que las conclusiones obtenidas por la juzgadora a quo...
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