SAP Madrid 115/2020, 10 de Marzo de 2020
| Ponente | PEDRO POZUELO PEREZ |
| ECLI | ES:APM:2020:4200 |
| Número de Recurso | 828/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 115/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0227487
Recurso de Apelación 828/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 53/2018
APELANTE: BANCO DE SANTANDER, S.A.
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Cristobal y Dña. Salome
PROCURADOR: D. DAVID VAQUERO GALLEGO
SENTENCIA Nº 115/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a diez de marzo de dos mil veinte.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contractual, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo y de otra, como apelados demandantes DOÑA Salome y DON Cristobal representados por el Procurador Sr. Vaquero Gallego, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 13 de septiembre de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D./Dña. Cristobal y D./Dña. Salome frente BANCO DE SANTANDER, S.A. debo declarar y declaro la nulidad contractual objeto de autos, condenando a la devolución de las cantidades correspondientes efectuando las compensaciones por cupones.
Más los intereses correspondientes desde la fecha de contratación hasta el total pago de la deuda.
Con expresa imposición de costas al demandado".
Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2020.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Que por la representación procesal de don Cristobal y doña Salome se formuló demanda en lo que a esta alzada interesa, por la que se petición aba esencialmente la declaración de nulidad, en realidad anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes del entonces Banco Popular, sustituido hoy material y procesalmente por la entidad demandada BANCO SANTANDER, y los negocios sucesivos que se realizaron a partir de dicha adquisición, el canje por unas obligaciones necesariamente convertibles en acciones y el posterior canje de estos bonos por acciones de la entidad Banco Popular.
La entidad demandada se personó en autos y contestó la demanda, oponiéndose la misma y aduciendo que se había dado toda la información legal y reglamentariamente exigible y que a mayor abundamiento los demandantes ni siquiera habían sufrido ningún perjuicio puesto que al final de las operaciones concatenadas todavía tenían un beneficio en su favor.
La sentencia de instancia estimó sustancialmente la acción ejercitada y contra dicho pronunciamiento se formula el presente recurso de apelación.
El primer argumento que sustenta el recurso es la reproducción de la excepción de caducidad de la acción que ya fue planteado la primera instancia y rechazada por la sentencia.
La referida excepción debe ser igualmente rechazada en esta alzada. En efecto en un asunto semejante al que hoy ocupa la atención de la Sala y ante una alegación prácticamente idéntica a la que hoy se examina ya nos hemos pronunciado en la sentencia dictada Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta propia Sala entre otras en la sentencia dictada en el rollo de apelación 647/17, de fecha 13 de noviembre de 2017 y allí hemos tenido ocasión de decir que "La Sentencia del TS de 29 de junio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3138 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) resume el criterio del Tribunal sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación de un contrato financiero complejo. Recuerda la doctrina que fija la Sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015, en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se dice que: "La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo". Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero .
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- Esta doctrina se reitera en Sentencias posteriores, entre las que puede citarse como más reciente la STS de fecha 9 de junio de 2017 (ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES: TS:2017:2263 ) que cita la Sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero, seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre
, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras). La Sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del
plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión. Y la Sentencia de 27 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS :2017:720 / Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) considera que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.
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- Esta evolución jurisprudencial muestra que la doctrina no establece un "numerus clausus" ni tampoco imperativos categóricos. Por eso dice: "en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción". Y concreta: "En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento".
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- Cuando las sentencias citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que puedan ser relevantes, como lo son, entre otros, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses. No pretende la Jurisprudencia erigirse en legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier "otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error". Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, que no operan como supuestos determinantes.
En los presentes atuso la parte apelante pretende hacer fijar el dies a quo parea el inicio del cómputo de la caducidad en la denominada primera conversión que no fue sino la sustitución de unos bonos convertibles por otros y que se produjo efectivamente el día 16 de mayo de 2012, fecha en que según la apelante ya se podía comprobar la naturaleza de las pérdidas de la inversión. Desde luego dicho argumentos no pueden ser estimado, y lo cierto es que la mayoría de las Audiencias Provinciales que han tratado el tema, bastante numerosa ha venido fijando como dies a quo el de la segunda conversión de los bonos en accione s momento en el que ya se tenía conciencia y constancia de la pérdida patrimonial y era en ese momento en el que la parte podía ejercitar sus acciones. Así la SAP de León de fecha 13 de Octubre de 2017 :
"En este caso, el inicio del plazo no puede quedar fijado en la fecha del canje de los Bonos por otros Bonos Subordinados Necesariamente convertibles en acciones, pues se trata de la sustitución por otro producto igualmente complejo y no puede decirse que entonces los clientes...
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