SAP Madrid 71/2020, 9 de Marzo de 2020
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2020:4061 |
| Número de Recurso | 497/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 71/2020 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0009602
Recurso de Apelación 497/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 111/2018
APELANTE: D Blas
PROCURADOR Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADO: ANDBANK ESPAÑA SA
PROCURADOR D. JAIME QUIÑONES BUENO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a nueve de marzo de dos mil veinte.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 111/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Blas, representado por la Procuradora DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendido por el Letrado DON IGNACIO CARNICERO DÍAZ, y como parte apelada ANDBANK ESPAÑA SAU, representada por el Procurador DON JAIME QUIÑONES BUENO, asistido del letrado DON MATEO DONNAY CAMPO y D. DANIEL SEVILLANO RODRIGUEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de abril del 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30 de abril del 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Cayetana de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de Blas contra ANDBANK ESPAÑA SA, declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en su contra y todo ello con condena a la parte demandante en las costas del procedimiento".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la representación de la demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por resolución de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de marzo del 2020.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
-
- Sentencia de primera instancia
La sentencia apelada hace referencia a las pretensiones de las partes, en síntesis, en la demanda se ejercita la acción de nulidad y subsidiaria de incumplimiento contractual respecto de la orden de compra de bonos ordinarios de Abengoa S.A., con código NUM000 en fecha 28-9-2015 por un importe nominal de 50.000 € y un precio de adquisición de 42.125 €, se afirma en la demanda que el demandante es un inversor minorista, sin conocimientos financieros, y aunque es licenciado en Derecho, la suscripción fue debida a causa del engaño y artificios creados por la entidad financiera. El demandante es trabajador de la industria farmacéutica y tiene relación con la demandada desde hace años, con base a la relación de confianza con don Carlos Ramón, agente de Andbank, y pareja sentimental de su hermana, quien le recomendó su adquisición como producto idóneo y le explicó se trataba de un producto con rentabilidad, pero seguro, con vencimiento en marzo de 2016, con un interés muy bueno y sin riesgo, y que, en el supuesto de necesitar el dinero, podía recuperarlo. Desconocía sus riesgos y que la remuneración estaba condicionada a la obtención de beneficios por entidad emisora, no se le dio información por escrito y no se le realizó test alguno.
En la sentencia, se hace referencia al deber de información y los requisitos respecto del error-vicio en el consentimiento, así como a los bonos ordinarios de Abengoa SA con código NUM000, por un importe nominal cada uno de los bonos de 50.000 €, con un interés del 8,50 % anual y pagaderos por semestres vencidos el 31-3 y 30-9 de cada año y un vencimiento el 31-3- 2016. Respecto de la forma en que se llevó a efecto la contratación no es controvertido que se realizó a través de un cuñado del demandante que era agente financiero de la demandada, aunque por esta se niega que existiera asesoramiento. Se reseñan las manifestaciones del testigo don Carlos Ramón en el acto del juicio, y el conocimiento del demandante de la situación de Abengoa, en el momento de suscripción de los bonos, que dependía de que la ampliación de capital saliera. El hecho de que contratara en septiembre de 2015, respecto de un bono emitido en 2010 y con vencimiento el 31-3-2016, pone de manifiesto que lo buscado no era obtener rentabilidad, sino que se buscaba obtener el rendimiento que suponía comprar por debajo del valor nominal, con la esperanza de que al vencimiento se pagara el nominal, lo que implicaba 7875 € de ganancias en seis meses. Circunstancias que se corroboran no solo con la testifical sino también por el perito, y de estas pruebas se deriva la finalidad especulativa. Lo relevante era el riesgo de que la operación corporativa de la entidad no tuviera éxito. A su vez, se debe de tener en cuenta la experiencia inversora y conocimientos del demandante, al haber sido gerente de multinacionales farmacéuticas (Novartis y Roche) con funciones de financiación, implementación y seguimiento de inversiones, deuda y rentabilidad. A su vez, tiene experiencia previa y posterior en realizar por sí mismo, a través de la plataforma web del banco la contratación de fondos de inversión de elevado riesgo, por un total de 566.372,52 €. No existe prueba que acredite la naturaleza compleja del bono. Se ha de atender al interés especulativo de la compra, por lo que el demandante actuó con pleno conocimiento y con la finalidad de obtener unos importantes beneficios en seis meses, por lo tanto, no puede apreciarse error, ni puede apreciarse un incumplimiento de la demandada, respecto de la acción subsidiaria.
-
-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 218 LEC y 24 CE
A mi representado no se le entregó ningún documento explicativo de las características y riesgos del producto, ni se le explicaron sus riesgos, su complejidad y características esenciales. La orden de compra, rellenada por el agente, es un documento genérico, que sirve de base para la compra de cualquier producto financiero. El testigo corrobora que no se entregó ningún documento explicativo de los riesgos. No se le entregó el folleto informativo (redactado en inglés), ni un tríptico o resumen traducido. La iniciativa de la comercialización fue de la demandada, como se corrobora en la testifical.
De conformidad a la jurisprudencia la adquisición previa de productos del mismo tipo no acredita que el inversor tenga experiencia o conocimientos.
No se realizaron los preceptivos test de idoneidad y conveniencia. No se le dio información verbal. El testigo no supo exponer ni uno solo de los riesgos que conllevaba la inversión, máxime cuando se trataba de un producto de alto riesgo y complejo. Respecto del valor probatorio de las testificales de los empleados o agentes de las entidades financieras la STS 769/2014 de 12 de enero del 2015. En el presente supuesto la prueba testifical es una prueba directa de la insuficiente y deficiente información ofrecida a mi representado. No se ha acreditado haber cumplido el deber de información ni verbal ni escrita.
EL hecho de tener productos contratados con anterioridad no le convierten en un experto en el mercado financiero, con conocimientos suficientes para comprender un producto altamente complejo. Al respecto STS 769/2014 de 12 de enero del 2015, STS 673/2015, de 9 de diciembre. A su vez, los bonos Abengoa, al contrario de otros productos que pudiera haber tenido con anterioridad, tienen un riesgo mucho mayor, además de estar calificados como complejos. La demandada no solicitó el interrogatorio del demandante, pese a tener la carga de la prueba en el presente procedimiento. Se incumplió el deber de información tanto con anterioridad como con posterioridad a la comercialización del producto.
2.2.- De la labor de asesoramiento llevada a cabo por la demandada
La demandada llevó a cabo una labor de asesoramiento en los términos del artículo 63.1.g) LMV. Fue el testigo quien le ofreció el producto, por lo que debió de realizarse un juicio de idoneidad, lo que no se llevó a efecto.
2.3.- Infracción del artículo 217 LEC
Pese a que la carga de la prueba, respecto del deber de información, corresponde a la demandada, en el presente supuesto se acredita la falta de información legalmente exigible.
2.4.- Del incumplimiento, por parte de la entidad financiera, en la comercialización de un producto calificado como complejo y de riesgo
Se dice que mi mandante ya era conocedor de la situación complicada de la empresa ABENGOA (según lo manifestado por el testigo), sin embargo, no se le entregó folleto informativo alguno (redactado en inglés y desconocido por el testigo), o documento explicativo del producto. La complejidad del producto se advierte al revisar el folleto, dado el amplísimo número de riesgos que la propia entidad emisora reconoce. Ninguno de los riesgos le fueron explicados...
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