AAP Cádiz 68/2020, 2 de Marzo de 2020
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APCA:2020:330A |
| Número de Recurso | 663/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 68/2020 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
A U T O nº 68 /2 0 2 0
Presidente Ilmo. Sr.
Don Ángel Sanabria Parejo
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia n.º Dos de DIRECCION000
Autos de Autorización Judicial para Disposición de Bienes de Menores nº 480/2018
Rollo de Apelación número 663/2019
En la ciudad de Cádiz, a dos de marzo de dos mil veinte
El Juzgado de Primera Instancia nº Dos de DIRECCION000 dictó Auto de fecha 22 de noviembre 2018 en autos de Autorización Judicial para Disposición de Bienes de Menores nº 480/2018, del que este Rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: "ACUERDO : No conceder la autorización instada por el/la promovente D. Jacinto como tutor legal de las hijas menores reseñadas precedentemente, respecto a la herencia de su madre -Dª Estrella -, en cuanto a la parte correspondiente en la herencia, por lo razonado en los antecedentes".
Por la representación procesal de Don Jacinto, se interpuso recurso de apelación contra el Auto de 22 de noviembre de 2018, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia, donde se señaló día para la deliberación del recurso, que tuvo lugar el 10 de febrero de 2020, quedando concluso para su resolución.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Se alza en apelación el solicitante de la autorización judicial para disponer bienes de sus hijas, frente al auto que desestima la solicitud, por no haber interesado la previa autorización para la aceptación de la herencia de la fallecida madre de las menores. En el recurso interpuesto se alega como motivo único, la infracción del artículo 166.2 CC y del artículo 93 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, aduciendo que
en el escrito iniciador del procedimiento se formulaba solicitud de autorización judicial para enajenar la nuda propiedad de la sexta parte indivisa así como el pleno dominio de las dos sextas partes indivisas de la finca urbana NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de los de DIRECCION000, que corresponden a una vivienda de protección oficial, que las menores adquirieron por herencia de su difunta madre, basando la juzgadora a quo la denegación en la consideración de que la previa aceptación de herencia de la que trae causa el bien cuya enajenación se solicita, es radicalmente nula, por cuanto en su día, no se solicitó por el padre de las menores previa autorización judicial para aceptar la herencia, lo que justifica en los artículo 271 del Código Civil y 93 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; estimando el apelante que los artículos 166 del Código Civil y 93 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que se refieren expresa y específicamente a la aceptación y repudiación de herencia de menores e incapaces, son claros, resultando necesaria la autorización sólo para repudiar la herencia del menor, prevaleciendo la ley especial ( artículo 166.2 del Código Civil y 93.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria) sobre el aplicado art. 271 CC. Se añade en el recurso que, aun en el improbable supuesto de considerarse necesaria la autorización judicial para aceptar la herencia de menores, la ausencia de este requisito no conlleva la nulidad de pleno derecho, no susceptible de convalidación, como también mantiene la juez de instancia, posicionándose la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en contra de la nulidad radical, siendo la sanción civil predicable la anulabilidaD. Por todo ello, acaba solicitando en el recurso que se revoque el auto dictado, y se conceda la autorización judicial para enajenar bienes de las menores, por no ser necesaria dicha autorización para la previa aceptación de herencia o, con carácter subsidiario y alternativo, de considerarse necesaria la referida autorización judicial para la previa aceptación, se declare la posibilidad de su convalidación mediante la ratificación de la escritura de aceptación, por no considerarla nula, sino anulable.
En la resolución recurrida se estima aplicable el art. 271 CC, en sede de tutela, que se refiere a los supuestos en que el tutor necesita autorización judicial, en concreto, su apartado 4º, conforme al cual: "El tutor necesita autorización judicial: 4.º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades."
Dicho precepto, que resulta aplicable al tutor, lleva razón el apelante en que no resulta aplicable al presente caso en el que el padre que ejerce la patria potestad, como representante legal de las menores, solicita autorización judicial para la venta de un bien, alegando haber procedido previamente a aceptar la herencia de su difunta esposa, madre de las menores, a favor de estas últimas. El precepto que resulta aplicación es el artículo 166, que preceptúa:
"Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario."
Del indicado precepto se desprende, que el padre necesita autorización judicial para repudiar la herencia, pero no consta que necesite dicha previa autorización judicial para aceptar la herencia en nombre de sus hijos.
Este precepto aparece corroborado por el art. 93.2 a) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que establece que en todo caso, precisarán autorización judicial: a) Los progenitores que ejerzan la patria potestad para repudiar la herencia o legados en nombre de sus hijos menores de 16 años, o si aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento.
Por su parte, el art. 162 CC, tras señalar en su primer inciso que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, establece como excepción en el párrafo 2º apartado 2º, que se exceptúan, aquellos actos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo o en este caso, entre el padre y las hijas.
Sobre esta cuestión, se argumenta en la STS nº 259/2019, de 10 de mayo : "Con independencia de que se trata de una cuestión que no ha estado en el debate hasta ahora, hay que advertir que la exigencia de que el tutor obtenga autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario la herencia ( art. 271.4 CC ) es una cautela dirigida a proteger los intereses del tutelado; en consecuencia, como hemos dicho en la sentencia de pleno 2/2018, de 10 enero, para dar solución a los actos celebrados por el representante legal sin autorización judicial resulta necesario acudir, con las adaptaciones precisas, al régimen de la anulabilidaD. Ello comporta no solo que los terceros...
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