SAP Barcelona 122/2020, 17 de Febrero de 2020
| Ponente | MARIA CARMEN HITA MARTIZ |
| ECLI | ES:APB:2020:3610 |
| Número de Recurso | 27/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 122/2020 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Procedimiento Abreviado nº 27/2019-R
Diligencias Previas nº 106/2018
Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº 122/2020
Iltmas. Srías.:
Dª. María José Magaldi Paternostro
Dª María Carmen Hita Martiz
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José Alberto Coloma Chicot
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 27/2019, procedente de Diligencias Previas nº 106/2018 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona, seguida por el delito de ESTAFA AGRAVADA contra el acusado Roman
, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1965 en Valencia ( España), de nacionalidad española, hijo de Samuel y Adelaida, con D.N.I. nº NUM001, vecino de Valencia, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por razón de la presente causa, representado por la Procuradora Dª. Joanna Lagunowicz y asistido del Letrado D. Juan Carlos Somalo Moreno; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Carmen Hita Martiz, que expresa el parecer unánime del Tribunal.
En fecha ut supra ha tenido lugar el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal, manteniendo sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada tipificado en el art. 248.1, 249 y 250.1. del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses y 15 días en caso de impago y la condena al pago de 630 euros e intereses legales en concepto de responsabilidad civil a favor del perjudicado, así como al pago de las costas.
La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, manteniendo las provisionales, solicitó la libre absolución del Sr. Vidal, y subsidiariamente, y en caso de condena, apreciación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP, imponiéndosele la pena mínima.
Tras lo cual, y evacuado trámite de informe por todas las partes, se concedió la última palabra al acusado, con el resultado que consta en autos, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se declara que Roman, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1965 en Valencia ( España), de nacionalidad española, hijo de Samuel y Adelaida, con D.N.I. nº NUM001, vecino de Valencia, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por razón de la presente causa, mediando engaño y con ánimo de enriquecimiento injusto, provocó que Marco Antonio le entregara el 22 de diciembre 450 euros en concepto de comisión y el 26 de diciembre de 2017, 180 euros en concepto de fianza, afirmando que con ello le conseguiría un trabajo en el puerto de Barcelona que previamente ofertaba en la página de internet mil anuncios.
En concreto, hallándose desempleado el Sr. Marco Antonio desde el mes de septiembre de 2017, respondió en el mes de diciembre de 2017 al anuncio, y se puso en contacto con el Sr. Roman, quien le exigió la entrega de dichas cantidades para llevar a cabo una serie de gestiones que le decía imprescindibles para poder desempeñar el trabajo. Ascendiendo el total entregado en mano a 630 euros, sin que finalmente, llevara a cabo ninguna de las supuestas gestiones para las cuales reclamaba el dinero ya que en ningún momento estaba en disposición de efectuar contrato.
La cantidad abonada no fue devuelta pese a las gestiones efectuadas por el Sr. Marco Antonio al comprobar que no se concretaba en nada la previa oferta.
Finalmente han sido transferidas a la cuenta de este Tribunal el mismo día del juicio previo inicio de éste.
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De la calificación jurídica de los hechos.
-I) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación al 249 del CP .
Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:
1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.
2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.
3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.
4) Un acto de disposición patrimonial.
5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.
6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011 ),Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).
Y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, " el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa . Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima .
En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr SSTS 12-5-98, 1-3-99, 23-2-2001, 21-11-2001, 12-4-2002 ; STS 1242/2006, de 20 de diciembre )".
En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009 ) (Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), " lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo".
Exige pues, el delito de estafa como requisito esencial el de la existencia del engaño antecedente y bastante provocador de la transmisión patrimonial a cargo del perjudicado y exige también la existencia de un perjuicio patrimonial consecuencia del error en la víctima propiciado por ese engaño.
Todos estos elementos confluyen en las presentes actuaciones a la vista de las pruebas practicadas, ya que de lo actuado se acredita que el acusado bajo la oferta de trabajo, que en modo alguno tenía la intención de cumplir, obtuvo del perjudicado la entrega de diversas cantidades de dinero, que en su conjuntos excedieron de 400 euros.
De hecho cabría catalogar los hechos de delito continuado de estafa al ampro del artículo 74 del CP, ya que en el caso de autos se nos ha hecho prueba de que, dado el engaño consistente en la promesa de empleo, el acusado percibió distintos pagos de efectivo que le fueron entregados por el perjudicado; en cuantía superior en global a 400 euros, los días 22 y 26 de diciembre de 2017, por lo que la figura de la continuidad delictiva quedaría acreditada, mas no cabe pronunciamiento en tal sentido en virtud del principio acusatorio que rige el procedimiento penal, dado que la acusación no ha calificado los hechos como tal.
II)Los hechos probados no son subsumibles en los tipos de estafa agravados contemplados en el 250.1.
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del CP, referido a que la misma "Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social", (resultando por demás que en el escrito del Ministerio Fiscal se remite genéricamente al 250.1 del CP sin precisión alguna sobre la circunstancia agravatoria invocada), ya que más allá de la situación de desempleo en la que se encontraba el perjudicado, la acción no recayó sobre cosas de primera necesidad ni viviendas ni otros bienes de reconocida utilidad social.
De la valoración probatoria.
Los hechos declarados probados y que se estiman subsumibles en el tipo penal del artículo 248 del CP devienen de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de juicio al amparo del artículo 741 de la LECr, y que en esencia han consistido en la declaración del acusado Sr. Roman ; la del testigo, el perjudicado, Marco Antonio ; así como la documental consistente en varias conversaciones de wassap entre los mismos ( folios 8 a 12), los comprobantes de sendas transferencias desde la cuenta del Sr. Marco Antonio a la vinculada al Sr. Roman por cuantía de 450 y 180 euros ( folios 13 y 14), - no...
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