SAN, 20 de Diciembre de 2019
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2019:5245 |
| Número de Recurso | 263/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000263 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02556/2016
Demandante: "Telefónica de España SAU"
Procurador: Dª MARÍA DEL CARMEN ORTÍZ CORNAGO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: "ORANGE ESPAÑA SA", VODAFONE ESPAÑA SAU Y VODAFONE ONO SAU
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 263/2016, seguido a instancia de "Telefónica de España SAU", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Ortíz Cornago, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. Han intervenido como codemandados "Orange España SA", con asistencia letrada y representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú y Vodafone España SAU y Vodafone Ono SAU, con asistencia letrada y representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Ascensión de Gracia López Orcera .
El recurso versó sobre impugnación de resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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En virtud de lo dispuesto en el artículo 37.1 de la Ley 11/1998 de 24 de abril General de Telecomunicaciones, se estableció el concepto de servicio universal de telecomunicaciones, definido como el conjunto de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica y a un precio asequible, permitiendo el artículo 38 designar un prestador del mismo, entre los operadores dominantes en una zona determinada.
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Mediante la Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley se encomendó a TESAU la prestación de dicho servicio hasta el ejercicio de 2005, inclusive.
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El artículo 39.1 de la citada Ley de 1998, impuso a la Comisión Nacional del Mercado y de las Telecomunicaciones (CMT), determinar si la obligación de la prestación del servicio universal implica una desventaja competitiva, o no, para los operadores que la lleven a cabo, precisando que en el primer supuesto, se establecerían y harían públicos los mecanismos para distribuir entre los operadores el coste neto de dicha prestación.
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La extinta CMT, mediante resolución de 29 de noviembre de 2007 determinó que el cálculo del coste neto del servicio universal (CNSU) para los ejercicios 2003 a 2005.
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Contra dicha resolución, France Telecom España, S.A. (en la actualidad Orange) y Vodafone España, S.A. interpusieron sendos recursos de reposición que fueron resueltos de forma estimatoria parcial por resolución de la CMT de 8 de mayo de 2008.
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Para el cálculo del CNSU, dicha resolución estableció lo siguiente:
-Para el período 1 de enero a 4 de noviembre de 2003 debía emplearse el concepto de desventaja competitiva, llegando a la conclusión de que en dicho período TESAU no la había sufrido, siendo improcedente el empleo del concepto "carga injustificada", que se había empleado en la resolución de 29 de noviembre de 2007.
-El concepto de "carga injustificada", empleado a dichos efectos por la Ley 32/2003 de 3 de noviembre General de Telecomunicaciones, solo resulta aplicable a los servicios prestados con posterioridad a la entrada en vigor de la misma.
-En consecuencia, el CSNU de los ejercicios anteriores debía ser calculado conforme a la Ley de 1998, que únicamente reconocía el coste cuando el prestador del servicio universal hubiera sufrido una "desventaja competitiva".
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Como consecuencia de esta segunda resolución, la cuantía final de CNSU reconocida a Telefónica se redujo significativamente.
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Telefónica interpuso recurso contencioso administrativo, que dio lugar a los autos 119/2008, y que finalizó con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2011, confirmada por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 22 de julio de 2014.
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La Audiencia Nacional estimó en parte el recurso con las siguientes consecuencias:
-La CMT, con retroacción del procedimiento, deberá pronunciarse sobre la existencia o no de una desventaja competitiva para TESAU, como consecuencia de la prestación del servicio universal entre el día 1 de enero de 2003 y 4 de noviembre de 2003.
- La CMT, con retroacción del procedimiento, deberá realizar un nuevo cálculo del beneficio no monetario correspondiente al CSNU relativo a los ejercicios 2003 a 2005, respecto de la valoración de la imagen de marca del operador, las ventajas derivadas de la ubicuidad y la valoración de los clientes y grupo de clientes, teniendo en cuenta su ciclo de vida, en los términos establecidos en la misma sentencia.
-Finalmente, también anula la resolución en cuanto a la determinación del coste neto del servicio de información y de guías, debiendo incluir en el nuevo cálculo los costes vinculados correspondientes al servicio de terminación en los servicios de operadores.
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Mediante resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 10 de marzo de 2016 se acordó lo siguiente:
"Ejecutar la sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2011, con número de recurso contenciosoadministrativo 119/2008, en los siguientes términos:
-Declarar que la carga derivada de la prestación del servicio universal en todo el territorio nacional por parte de Telefónica de España, S.A. Unipersonal en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 4 de noviembre de 2003 no supuso una desventaja apreciable en su capacidad de competir, no estando justificada la puesta en marcha del Fondo Nacional de Financiación del Servicio Universal para dicho periodo, de acuerdo con lo señalado en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución".
-Tras analizar y valorar la utilización de la metodología del informe pericial de Telefónica y la del informe de Urbano, en los términos expuestos por la citada sentencia, estimar el cálculo del beneficio no monetario derivado de la mejora en la imagen de marca, de acuerdo con lo señalado en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución.
-Tras analizar y valorar la utilización de la metodología del informe pericial de Telefónica y la del informe de Urbano, en los términos expuestos por la citada sentencia, confirmar el cálculo de los beneficios no monetarios derivados de la ubicuidad y ciclo de vida de los clientes, en los términos expuestos en la Resolución de 29 de noviembre de 2007, por los motivos esgrimidos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución".
Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
I . Existencia de una desventaja competitiva para Telefónica de España SAU (TESAU) por la prestación del servicio universal durante el período 01/01/2003 a 04/11/2003.
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Idea previa:
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El concepto "desventaja competitiva" aparece en el artículo 39.1 la Ley GT de 1998, señalando que en caso de existir, se harán públicos los mecanismos para distribuir entre los operadores el coste neto de dicha prestación.
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La Audiencia Nacional ( SAN 21/10/2014) ha señalado sobre la desventaja competitiva que:
-Se trata de un concepto jurídico indeterminado cuya concreción no es discrecional,
-Si el coste neto del servicio universal es positivo existe un indicio en favor de su existencia y, se opone al concepto legal que la sustituye "carga injustificada".
-Si existe un equilibrio en el mercado, la designación de un único operador para prestar el 100% del coste neto del servicio universal implicaría una distorsión de la competencia efectiva, esto es una "desventaja competitiva".
-Por el contrario, la "carga injustificada" existe cuando hay un reparto injusto de las cargas sociales exigiendo un sacrificio especial a un operador, con independencia de la ventaja o desventaja competitiva que resulte.
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Hay que vincular el concepto "desventaja competitiva" con el de mercado en situación de competencia efectiva, ya que dicho...
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