SAP Huelva 220/2019, 3 de Diciembre de 2019
| Ponente | ESTEBAN BRITO LOPEZ |
| ECLI | ES:APH:2019:1282 |
| Número de Recurso | 500/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 220/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación 500/19
Procedimiento Abreviado 186/18
Juzgado de lo Penal nº 4 de Huelva
SENTENCIA NÚM. 220/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
Magistrados:
D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA.
D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA.
En la ciudad de Huelva, a 3 de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 186/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Huelva, seguido por robo con violencia contra Erasmo Y Sacramento, representados por el Procurador Dª. Ana María Batanero Fleming y defendido por el Letrado Dª. María Isabel García Domínguez; en virtud de recurso interpuesto por los acusados, en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta ciudad, con fecha 29/07/19, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: " Resulta probado y así se declara que los acusados Erasmo, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y activar mayúsculas Sacramento, sin antecedentes penales, regentes del establecimiento denominado "La Huerta de María Grow Shop" situada en la calle Cabecillo Martín Sánchez número 72 de Valverde Del Camino, vendían desde al menos junio de 2014 sustancias conocidas como MOJO, CHARGE+, WHITE DREAMZ Y NEON, sin ningún tipo de control institucional y para fines no permitidos, provocando de esta forma un grave riesgo para la salud de los consumidores.
El 13 de marzo de 2015, la Guardia Civil hace una inspección al mencionado establecimiento, aprehendiendo tres sobres de CHARGE+ 1gr, 15 sobres de GO GAINE 1 gramo, 3 CHARLIE SHEEN 1 gr, 18 CHARLIE SHEEN 500 mg, 1 MOJO, 1 VALERIAN cuatro capsulas, 1 GROOVE-E dos cápsulas.
Dichas sustancias, tras ser analizadas por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, resultó que la sustancia MOJO dio positivo en MDPV, derivado sintético de la catinona, relacionada químicamente con la pirovalerona, sustancias ambas sujetas a fiscalización como sustancias psicotrópicas.
El resto de sustancias contienen en su composición sustancias conocidas como "nuevas sustancias de síntesis", que se caracterizan por ser sustancias sintetizadas en las últimas décadas por ser fácilmente accesibles, sin contar con estudios que avalen la seguridad de su uso.
El 22 de febrero de 2016, la Guardia Civil realiza una inspección en el mencionado establecimiento, incautando 100 envases de NEON 0, 5 gr, 111 envases de NEON 1 gr, 67 envases de CHARGE+, 46 envases de CHARGE+ XL, 87 envases de WHITE DREAMZ 0, 5 gr y 90 envases de WHITE DREAMZ 1 gr.
Realizado el informe analítico por el área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, los 100 envases de NEON 0, 5 gr y los 111 envases de NEON 1 gr dan positivo en FENMETRACIN, psicotropo perteneciente a la Lista II del Convenio de Viena de 1971.
Por Auto de 4 de marzo de 2016 se acuerda la entrada y registro en el mencionado establecimiento, donde se incautaron dos sobres de WHITE DREAMZ de 0, 5 gramos cada uno, 12 sobres de NEON, 9 de ellos de 0, 5 gramos y 3 de 1gr, 3 sobres de CHARGE+, 1 bolsita transparente con polvo blanco grapada a una cartulina donde se puede leer en letras azules NEON, un trozo de hachís de 0, 5 gramos aproximadamente, 17 sobres de aluminio (1 con pegatina Charge White 1grx200, 4 con pegatinas Charge White de 0, 5gr x 100, 1 con pegatina Charge White 1 gr x 100, 1 con pegatina NEON 1 gr x 100, 1 con pegatina Neon 1 gr x 50, 1 con pegatina Neon 0, 5 x 100, 2 con pegatina Neon Soft 1 gr x 100, 1 con pegatina Neon Soft 0, 5 gr x 50, 1 con dos pegatina una de Columbian 1 gr x 50 y otra de Wonkad de 1 gr x 50, 2 con pegatinas de White Dreamz de 1 gr x 100, 1 con pegatina de White Dreamz de 1 gr x 80, y 1 con pegatina de White Dreamz 0, 5 gr x 80).
La Agencia Española del Medicamento, en su informe sobre las sustancias aprehendidas, determina que la sustancia NEÓN, tiene como principio activo 3-fluorofenmetracina y cafeína, las cuales no están sometidas a fiscalización pero suponen un grave riesgo para la salud por tener efectos similares a los que provocan otras sustancias como la metanfetamina.
La sustancia WHITE DREAMZ, tiene como principio activo 2- aminoindano.
La CHARGE+ tiene como principio activo la lidocaína, medicamento autorizado en España, pero empleado en el mercado ilícito puede causar grave daño a la salud.
Se considera que las nuevas sustancias de síntesis no se encuentran sometidas a fiscalización nacional o internacional por lo que pueden utilizarse como una alternativa a otra sustancia fiscalizada de propiedades similares, no permitiéndose su comercialización en España por estimarse que dicho producto puede producir graves daños a la salud".
Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: " 1.- CONDENO a Erasmo como responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública previsto en el art. 359 del Código Penal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para profesión o industria relacionada con la venta al público por tiempo de 9 meses.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
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- CONDENO a Sacramento como responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública previsto en el art. 359 del Código Penal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para profesión o industria relacionada con la venta al público por tiempo de 6 meses.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
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- Se impone a los condenados el pago de las costas procesales.
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- ACUERDO suspender la pena privativa de libertad impuesta a Erasmo y Sacramento en la presente sentencia por un plazo de 3 años para Erasmo y de 2 años para Sacramento, condicionada a que no vuelvan a delinquir en el plazo señalado, contado desde la fecha de la presente resolución.
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- Se decreta el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas,
una vez firme la presente, debiéndose librar para ello los oficios oportunos ".
Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado y después de dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de hoy, turnándose la ponencia en favor del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de este recurso se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.
Se fundamenta el recurso en los siguientes motivos: 1) considera que la conducta es atípica al faltar del elemento del tipo penal que las sustancias causen grave daño a la salud ya que los informes de la Agencia Española del Medicamento sólo dejan entrever sospechas y estimaciones, pero nunca la certeza necesaria para integrar el tipo penal, y ello se interesó en trámite de conclusiones sin que nada se contenga al respecto en la sentencia.
2) Error en la valoración de la prueba al no tomarse en consideración que nunca han sido sancionados administrativamente a pesar de las tres intervenciones que se produjeron y ello es porque las sustancias no son nocivas y junto con este error afirma que existe una falta de motivación de la sentencia, al desconocer cual es el discurso lógico tras la valoración de la prueba practicada en el plenario que lleva al juzgador a la conclusión de que se ha cometido el delito del artículo 359 del Código Penal.
3) Que se ha producido un error de prohibición invencible, al desconocer que las sustancias fueran nocivas y que nadie se los había informado.
4) Que, en su caso, la atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada
5) Y por último que es improcedente que se imponga a los acusados distintas penas cuando su participación ha sido la misma.
Por su parte el Ministerio Público impugna el recurso de apelación interpuesto y solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
En lo que se refiere al primero de los motivos, esto es, que falta el elemento del tipo penal de que las...
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