STSJ Comunidad de Madrid 673/2019, 15 de Noviembre de 2019
| Ponente | NATALIA DE LA IGLESIA VICENTE |
| ECLI | ES:TSJM:2019:12661 |
| Número de Recurso | 963/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 673/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.1-2018/0083903
Recurso de Apelación 963/2018
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Genaro
PROCURADOR D./Dña. ALVARO ADAN VEGA
SENTENCIA No 673
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Luis Quesada Varea
Magistrados:
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Joaquín Herrero Muñoz-Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a quince de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 963/2018 interpuesto por la Delegación del Gobierno en Madrid representada por la Abogacía del Estado contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 259/2018. Siendo parte apelada D. Genaro representado por el Procurador
D. Álvaro Adán Vega.
El día 13 de septiembre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 259/2018 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
" ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid el 28 de mayo de 2018 que acuerda la expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por el periodo de tres años, la que se anula por ser contrarias a Derecho.
Se imponen las costas a la Administración demandada que se cifran en 300 euros por todos los conceptos".
La Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia confirmando la resolución administrativa recurrida.
Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, no presentándose por D. Genaro escrito alguno.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección novena, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 07-11-2019, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 23 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 259/2018 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
" ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid el 28 de mayo de 2018 que acuerda la expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por el periodo de tres años, la que se anula por ser contrarias a Derecho.
Se imponen las costas a la Administración demandada que se cifran en 300 euros por todos los conceptos".
En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Delegada del Gobierno de fecha 28 de mayo de 2018 que decretaba la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nula la Resolución impugnada.
La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contenciosoadministrativo. La fundamentación para estimar es en síntesis, la siguiente. Parte de la cita de Jurisprudencia y concluye que la aplicación de dicha doctrina lleva a la estimación de la demanda ya que no consta en el expediente ni se ha aportado documento o justificación alguna por parte de la Administración que justificase la opción por la imposición de la sanción más grave en línea con las circunstancias que la jurisprudencia viene exigiendo para la admisión de la sanción impuesta.
La parte apelante sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.
Afirma la violación de la doctrina sostenida por la Sala en materia de aplicación del art. 53.1.a) LOEx. En el presente caso no concurren las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva y las del artículo 5, y así no es posible apreciar en este caso arraigo alguno que justifique la permanencia irregular en territorio nacional.
D. Genaro no presentó escrito alguno.
Procede estimar el recurso de apelación. No se ha negado la concurrencia de la estancia ilegal del art. 53.1.a) LOEX, puesto que a pesar de la alegación. Por lo tanto hay que examinar la alegación de instancia que ha estimado la sentencia, esto es, la alegación de violación del principio de proporcionalidad.
Respecto del principio de proporcionalidad, debe negarse la violación del mismo en virtud de Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, Sentencia núm. 980/2018, Fecha de sentencia: 12/06/2018, Tipo de procedimiento: recurso de casación, Número del procedimiento: 2958/2017, "TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional, iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en
el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en "determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional". Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas. Pues bien, la citada sentencia responde al planteamiento de cuestión prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en estos términos:
"A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión ?".
Del propio planteamiento de la cuestión resulta ya una primera consideración: que en ningún momento se cuestionó la aplicación al caso de la referida Directiva 2008/115, pues de haber sido así el planteamiento de la cuestión no tendría fundamento, en cuanto su interpretación carecería de relevancia para la resolución de pleito, circunstancia que hubiera conducido a la inadmisión de la cuestión por el Tribunal (ATJ 16-4-2008, asunto C-186/07 ); ATJ 9-8-1994, asunto C- 378/93 ), lo que no solo no ha tenido lugar sino que el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, hasta el punto de que, en el ejercicio de sus competencias para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, reformulando las cuestiones que se le han planteado y señalando que el Tribunal de Justicia tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones de Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales (sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13, EU:C:2014:2144, apartado 32 y jurisprudencia citada), declara:
"26 Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3, y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115, tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13, EU:C:2014:2144, apartado 33 y jurisprudencia citada).
27 En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de " expulsión " contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1, de la ...
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