SAP Guipúzcoa 229/2019, 8 de Noviembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Noviembre 2019 |
| Número de resolución | 229/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/009447
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2015/0009447
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 3088/2018-- M
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 162/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigorarloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Segismundo
Abogado/a / Abokatua: JON RAZKIN ENBIL
Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA DIEZ ORUS
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL - S E N T E N C I A N.º 229/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 8 de noviembre de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 162/17 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito contra la salud pública en el que figura como apelante D. Segismundo, representados por la Procuradora Sra. Susana Diez Orus y defendidos por el Letrado Sr. Jon Razkin Enbil, contra el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2018, que contiene el siguiente FALLO :
"Condeno a Segismundo, con D.N.I. NUM000, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de cultivo y posesión de sustancias estupefacientes que no causan daño grave a la salud del art. 368 del Código Penal, a la penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por el mismo plazo, multa de 16.778,18 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal, consistente en un día de privación de libertad por cada 100 € no satisfechos equivalentes a 167 días privación de libertad, así como el abono de las costas procesales.
Procédase a la destrucción de las sustancias intervenidas o, en su caso, de las muestras que se hubieren guardado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 374 del código penal.
En concepto de responsabilidad civil, deberá de indemnizar a la compañía BBVA SEGUROS, S.A. en la cantidad de 24.929,84 € con aplicación del art. 576 de la LEC, y a Juliana en la cantidad de 1.857,55 €, con aplicación del art. 576 de la LEC."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Segismundo se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 24 de julio de 2018, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3088/18, señalándose día para la Votación, Deliberación y Fallo, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
Se alza la representación procesal de D. Segismundo frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito más arriba, en solicitud del dictado de Sentencia absolutoria para el mismo.
El recurso se fundamenta en los siguientes motivos de recurso:
-
-Error en la valoración de la prueba toda vez que el Sr. Segismundo no tenía diversos materiales y útiles aptos para llevar a término una plantación clandestina de marihuana en cantidad que excede de lo que se puede considerar para autoconsumo.
Se alega que de la prueba practicada en ningún caso puede llegarse a la conclusión que llega el Juzgador a quo al considerar que el material incautado en la vivienda era "(¿) aptos para llevar a término una plantación clandestina de marihuana en cantidad que excede de lo jurisprudencialmente considerada como destinada al autoconsumo (¿)".
Tal y como se recoge en la propia Sentencia y conforme a lo manifestado por el recurrente, el material y útiles que incautaron fueron: "(¿) tubos metálicos, bombas extractoras de aire, temporizadores, macetas, abonos y 95 botes de gas (¿)".
Los botes de gas, como el propio Segismundo eran para extraer la resina de cannabis de los cogollos de marihuana.
El resto de los útiles, como son los tubos metálicos, bombas extractoras de aire, los temporizadores, o el abono encontrado, decir que los mismos en ningún caso se encontraban instalados, no había instalación alguna que hiciera pensar que en la vivienda ocupada por el recurrente se pudiera desarrollar un cultivo pudiera dar lugar a
una plantación clandestina de marihuana en cantidad que excede de lo jurisprudencialmente considerada como destinada al autoconsumo; ya que todo el material al que se hace referencia estaba guardado en cajas o en armarios ya que como el Sr. Segismundo reconoció "(¿) el material estaba todo almacenado, pero no estaban instalados (¿)".
De hecho el Sr. Segismundo, declaró que dicho material pertenecía a la Asociación de Usuarios y Consumidores Sociales y Terapéuticos de Cannabis ¿ABORA DONOSTI¿, que como consecuencia de los robos que habían sufrido se almacenaban en su domicilio; no así los botes de gas que sí eran suyos y con los cuales
una vez visionado en YouTube como se extraía la resina de cannabis de los cogollos de la marihuana los utilizó con dicha finalidad, produciéndose el mismo día de la explosión una condensación de gases.
El Agente de la Ertzaintza nº NUM001 reconoció de forma clara y contundente que no existía una instalación para desarrollar una plantación que "(¿) parte del material estaba dentro del armario y parte fuera. Que no cree que hubiese una plantación dentro de ese edificio. (¿) Que el resto del material sí estaba en la habitación, pero no estaba
instalado. [Minuto 15 del segundo video]
Con todo lo anterior, esta parte no alcanza a saber, como el Juzgador llega a la conclusión de que el Sr. Segismundo tenía, en el mes de mayo de 2015, diversos materiales y útiles aptos para llevar a término una plantación clandestina de marihuana en cantidad que excede de lo jurisprudencialmente considerada como destinada al autoconsumo.
-
- Error en la valoración de la prueba toda vez que da como hecho probado que se encontró marihuana ya secada y apta para el consumo inmediato en cantidad de 1893,70 gramos.
Se alega que el Sr. Segismundo reconoce que existía 1.893 gr de cannabis, el cual estaba compuesto por restos y cogollos. En ningún caso acepta que el total de los 1.893 gramos sea sustancia apta para el consumo.
En ese sentido fue claro explicito, al exhibírsele el folio 34 de las actuaciones, alegando al respecto que "(¿) separa las plantas, restos y cogollos porque solo se queda con los cogollos y el resto es para tirar a la basura porque no es apto para el consumo. Que habría unos 200 gramos de cogollos, y todo para el autoconsumo (¿)".
El propio Agente de la Ertzaina con nº NUM002 reconoció que "(¿) la descripción del material (restos y cogollos) la hizo él, que no es experto, pero la describió así tal y como se veía. Que desconoce si se envió todo junto o por separado para su análisis (¿)".
Y la propia perito de sanidad con nº NUM003 reconoció en el minuto 20:57 del segundo video que "(¿) a ellos les enviaron las sustancia seca y limpia sin ramas, ni tallos solo hojas y cogollos y sustancia seca (¿)".
Las fotografías obrantes en las actuaciones resultan muy significativas, ya que únicamente se encontraron como sustancia apta para el consumo los cogollos que constan en la fotografía 19 de las actuaciones, ya que el resto de la sustancia seca encontrada no era apta para el consumo, siendo incluso denominado por los agentes de la ertzaintza (Agente NUM002 ) como restos. En ese sentido resulta muy ilustrativo la fotografía número 10 del folio 34 de las diligencias en la que por un lado hay una caja de cartón grande llena de hojas (restos) y una caja más pequeña con cogollos (partes aptas para el consumo), habiendo sito todo remitido a la dependencia de sanidad, tal y como la propia perito de sanidad reconoció que lo que se pesó estaba compuesto por hojas y cogollos.
El concepto técnico de cannabis, viene determinado en los apartados b) y d) del artículo 11 de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1.961, después de relacionarse en sus Listas I y IV al cannabis y su resina, así como los extractos y tinturas de aquél.
Se precisa en los apartados b) y d) del artículo 11 que: > por cannabis se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de cannabis (a excepción de la semilla y las hojas no unidas a las sumidades de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe).
Por lo tanto, raíces, tallos y hojas y semillas no pueden catalogase como cannabis apto para su consumo como sustancia estupefaciente.
Estamos en disposición de afirmar que el pesaje realizado por parte de la Dependencia de Sanidad se ha realizado sobre las partes aptas (cogollos) y partes no aptas para el consumo (restos) por lo que el pesaje no se llevó a cabo conforme a criterios jurisprudenciales como el que se establece en la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Castellón, de 14 de febrero de 2013 declara que A(...) el pesaje y...
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