SJCA nº 1 179/2019, 28 de Octubre de 2019, de Segovia
| Ponente | RAUL MARTIN ARRIBAS |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2019 |
| ECLI | ES:JCA:2019:6286 |
| Número de Recurso | 169/2019 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00179/2019
- Modelo: N11600
C/DOMINGO DE SOTO, 3, 1º
Teléfono: 921463601 Fax:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CTS
N.I.G: 40194 45 3 2019 0000297
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000169 /2019 /
Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D/Dª: Marcelina
Abogado: SAMY PHILIPPE MICHELL ANGULO
Procurador D./Dª:
Contra D./Dª SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DEPENDENCIA DE TRABAJO E INMIGRACION
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
S E N T E N C I A nº 179/19
En Segovia, 28 de octubre de dos mil diecinueve.
D. RAÚL MARTÍN ARRIBAS, Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Segovia y su Partido Judicial, habiendo visto los presentes autos de P. Abreviado Núm. 169/ 2019 seguidos ante este Juzgado, siendo parte recurrente doña Marcelina, actuando como administración demandada SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE SEGOVIA. TARJETA DE FAMILIAR DE COMUNITARIO. CUANTÍA INDETERMINADA.
Por el letrado Sr. Angulo, en representación de la recurrente, se ha presentado demanda interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de
Segovia, de fecha 3.7.2019 que por la que se deniega la tarjeta de familiar de comunitario al no acreditar que disponga de recursos económicos suficientes, de conformidad con lo dispuesto el artículo 7 del RD240/2007.
- Admitida a trámite la demanda, se acordó reclamar el expediente de la Administración demandada, con las prevenciones legales.
Celebrada la vista con fecha 23.10.2019, la parte actora ratifica la demanda. Por la administración demandada se opone a las pretensiones articuladas por el actor, interesando la desestimación del recurso contencioso.
Como pruebas interesadas y admitidas se aportó documental y testifical del cónyuge de la demandante, con el resultado obrante en autos.
En el trámite de conclusiones, las partes de esta Litis ratificaron sus posiciones iniciales.
- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
POSICIONES DE LAS PARTES. CUESTIÓN FONDO
La parte actora impugna en este recurso contencioso-administrativo, por la demandantes de la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Segovia por la que se acuerda denegar tarjeta de familiar de comunitario al no acreditar que disponga de recursos económicos suficientes, de conformidad con lo dispuesto el artículo 7 del RD 240/2007
Pretende la demandante: 1- Que se declare no ajustado a derecho la resolución impugnado, dado que se indica que no se puede exigir los condicionantes económicos, cuando lo que se pretende es la tarjeta de familiar de comunitario, de un demandante, esposo de nacional español. Se indica la necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y cuestión prejudicial ante el TJUE.
La Administración demandada se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al no constar documentalmente que existen medios económicos suficientes para subvenir la demandante a sus necesidades, dado el nivel de ingresos del cónyuge. Y entiende que no concurre justificación para el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE o cuestión de inconstitucionalidad ante el TJUE
CUESTIÓN PREJUDICIAL Y CUESTIÓN INCONSTITUCIONALIDAD
La parte actora aduce que de conformidad con los Tratados de Paz y Amistad de ciertos países hispanoamericanos, no es aplicable la legislación de extranjería nacional española, sino los Tratados Internacionales suscritos con España, en la que se exime a los nacionales de determinados países de los visados y autorizaciones necesarias exigidos en la legislación de extranjería.
Sobre la aplicación a un nacional colombiano, y planteados los términos del debate sobre la cuestión de inconstitucionalidad y cuestión prejudicial, la sentencia 10152/ 2004 de Sala CA Castilla la Mancha, sección 2ª, de fecha 23.11.2004 dice en el fundamento de derecho tercero La solicitud de la actora fue inadmitida a trámite por la resolución apelada destacando que fue de inadmisión a trámite de la petición de permiso de residencia y trabajo y exención de visado por falta de legitimación, por no acreditarse la gestión de la oferta de empleo por medio de los servicios públicos, por presentación de la misma por procedimientos inadecuados y por carecer manifiestamente de fundamento, sin que insistimos en el recurso de apelación se examinen todos esos fundamentos. No obstante, entrando sin embargo en el fondo del asunto, la apelación ni el recurso pueden prosperar.
Cierto que la tesis de que los nacionales de ciertos países Hispanoamericanos, en virtud de los tratados internacionales suscritos en su día con España, tienen derecho a la obtención de tales permisos y de la exención de visado sin sujeción a la normativa de extranjería mencionada ha sido acogida en relación con los nacionales de países como Chile, Perú y Uruguay (y Argentina, hasta la vigencia del Tratado de 3 de junio de 1988) en diversas sentencias del Tribunal Supremo (la última, de 10/10/2002, así como las de 3/4/1998, 13/2/1996, entre otras) y también lo es que existe jurisprudencia del Tribunal Supremo también negativa que se cita en la sentencia apelada, y que parece últimamente dominante, a las que habría que añadir las más recientes de 25 de febrero de 2004 (RJ 2004/2244), de 16 de diciembre de 2002 (R.J 2003/526), 3 de octubre de 2000 (RJ 2000/8465), 24 de abril de 2000 (RJ 2000/5743) y todas las que en ellas se citan.
Ahora bien, con independencia de ello, el presente caso afecta a un ciudadano colombiano, que si bien invoca en su apoyo el Tratado de Paz y Amistad entre España y Colombia de 1895 y con el artículo 8 del Convenio de Doble Nacionalidad con Colombia de 27 de junio de 1979, sin embargo no tiene en cuenta que el 29 de octubre
de 1992 se firmó el Tratado General de Cooperación y Amistad (ratificado por Instrumento de 13 de enero de 1994, BOE 1 agosto 1995), cuyo artículo 12 estableció lo siguiente:
"Con sujeción a su legislación interna y de conformidad con el derecho internacional, cada Parte otorgará a los nacionales de la otra, facilidades para la realización de actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o ajena, en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia, siempre que se hubieran concedido los visados y los permisos de residencia o de trabajo, según el caso, necesarios para el ejercicio de dichas actividades. La expedición de los permisos de trabajo para actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta ajena, será gratuita".
Así pues, es evidente que, cualquiera que fuese la regulación anterior, en este tratado se sujeta el trabajo y residencia de los colombianos en España a la previa obtención de los permisos correspondientes, de acuerdo con el régimen general. Además, tampoco tiene en cuenta el actor a firma del Acuerdo entre el Reino de España y Colombia relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios de 21 de mayo de 2001 (BOE de 4 de julio de 2001; con acuerdo de aplicación provisional del mismo a partir del 21 de mayo de 2001), que regula justamente esta cuestión y que establece la forma en que los flujos migratorios procedentes de este país iberoamericano deben canalizarse, con evidente exclusión de vías alternativas. Es por ello que no es de aplicación al caso, ni siquiera la doctrina del Tribunal Supremo sentada en relación con el derecho a trabajar en España por nacionales de Chile, Perú, Argentina o Uruguay ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2002 y 3 de abril de 1998, y las que citan).
Siendo ello así, y estando sujeta la situación de los ciudadanos colombianos a la solicitud, en la forma ordinaria, de los correspondientes permisos, es claro que no puede estimarse el recurso, dado que la petición de permiso de trabajo y residencia debe ser efectuada por el empresario cuando se trata de trabajadores por cuenta ajena ( artículo 80 del Reglamento de la Ley de Extranjería) y aquí, sin embargo, se realizó a nombre del propio trabajador por el Letrado, que no aportó en ningún caso poder de representación. Esto es razón suficiente no sólo para la inadmisión, sino también para la desestimación de la solicitud. Es cierto que en caso de trabajo por cuenta propia puede realizar la petición el propio interesado, pero el actor, que conoce perfectamente que la Administración le está oponiendo precisamente, en la resolución dictada, el reparo de la falta de legitimación, no alega siquiera que su petición fuese de tal clase.
En suma, el recurso contencioso-administrativo en cuanto al fondo debe ser desestimado.
A tenor de dichas previsiones es claro que los acuerdos entre los dos países en vigor actualmente no eximen de la obligación de visado ni de poseer los permisos de trabajo y residencia correspondientes, lo que comporta la necesidad, al margen del debate que mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes comentada, de observar en el caso de autos la ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social así como al Real Decreto 864/2001.
Por lo demás no comprende la Sala en qué medida la decisión del presente recurso depende de la validez constitucional del artículo 27. 3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siendo absolutamente improcedente la pretensión de cuestión de inconstitucionalidad deducida por el actor en la apelación y en el recurso contencioso-administrativo y menos de cuestión prejudicial ante el Tribunal de la UE."
En el presente caso, la invocación de la...
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