SJCA nº 2 293/2019, 9 de Octubre de 2019, de Burgos
| Ponente | OSCAR LUIS ROJAS DE LA VIUDA |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2019 |
| ECLI | ES:JCA:2019:2257 |
| Número de Recurso | 62/2019 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00293/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
AVDA. REYES CATOLICOS 51B PLANTA 5, (EDIFICIO NUEVOS JUZGADOS)
Teléfono: 947284055 Fax: 947284056
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 1
N.I.G: 38038 45 3 2018 0001502
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000062 /2019PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000371 /2018
Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D/Dª: Cecilio
Abogado: MARISOL FERNANDEZ PARADELA TORAÑO
Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 293
En la ciudad de Burgos, a 09 de octubre de 2019.
D. Óscar Luís Rojas de la Viuda, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de Burgos ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo mencionado y seguido por el procedimiento abreviado.
Son partes en dicho recurso: como recurrente D. Cecilio, representado y asistido por la letrada Dña. Marisol Fernández Faradela Toraño y como demandada la Subdelegación de Gobierno, representada y defendida por la letrada adscrita a sus Servicios Jurídicos.
En este juzgado tuvo entrada, con fecha 19 de febrero de 2019 escrito de demanda de procedimiento abreviado, contra la resolución administrativa mencionada, en el que tras exponer los hechos
y fundamentos de derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión, terminó suplicando al juzgado que dictase sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto de vista.
Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la administración demanda la remisión del expediente. A dicho acto de la vista, celebrada el día 08 de octubre de 2019 compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose la recurrente en su demanda y la demandada, que contestó a la misma. Las partes solicitaron y el juzgador acordó señalar la cuantía del proceso como indeterminada. En la vista se practicaron las pruebas solicitadas y admitidas consistentes en la testifical y la documental. Practicada la prueba se oyó a las partes en conclusiones tras lo cual quedaron las actuaciones vistas para sentencia.
En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.
Objeto del procedimiento: resolución impugnada y posición jurídica de las partes .
En el presente proceso se impugna la resolución del Subdelegado de Gobierno de fecha 25 de mayo de 2018 por la que se desestima el recurso de alzada formulado por el actor contra la resolución de 18 de octubre de 2017 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE formulada por el actor, nacional de Cuba, para residir en España junto a su madre Dña. María Purificación y ello por no acreditar que en el país de procedencia se encontrara a cargo de la madre así como tampoco que disponga de un seguro de enfermedad en los términos establecidos reglamentariamente. La actora, tanto en el recurso de alzada como en esta vía jurisdiccional, alega que ya tuvo que acreditar ante el consulado el tener la condición de familiar a cargo al solicitar el visado de familiar comunitario, por lo que considera que existe contradicción entre las administraciones. Añade que, en cualquier caso, las declaraciones juradas aportadas inicialmente al expediente tienen suficiente valor probatorio a efectos de acreditar la dependencia que tanto él como su mujer tienen de su madre, prueba a la que debe sumarse el hecho de que el mantenimiento se realizaba, no tanto a través de transferencias sino por el uso de la tarjeta bancaria de la cuenta de su madre, cosa que acredita a través de los extractos bancarios. Respecto del seguro, tras alegar que desconocía el motivo de denegación referido al mismo, en la vista afirma que la existencia de un periodo de carencia en la póliza carece de fuerza para la denegación, en tanto que las coberturas básicas están garantizadas en todo caso e, incluso las que tienen ese periodo, habían transcurrido en el momento del dictado de la resolución.
Por su parte, la demandada, en relación con los hechos, se remite al expediente administrativo, y recuerda la normativa aplicable, especialmente con referencia al artículo 2, 7 y 8.3 del RD 240/2007 exige la necesidad de pedir autorización en los supuestos que el familiar pretenda estar en España por un periodo superior a los 3 meses, así como los requisitos a cumplir, entre otros, aquellos por los que se les ha denegado la autorización. Añade que el artículo 3.2 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece que quien no ejerza actividad laboral debe aportar seguro de enfermedad público o privado con cobertura equivalente al sistema nacional de salud, resultando que la póliza presentaba un periodo de carencia en ciertas prestaciones. Respecto de la necesidad de acreditar estar a cargo, el mismo es un concepto jurídico indeterminado y recuerda que el actor tiene 31 años, no acredita nada de su patrimonio, y añade que la documentación bancaria no justifica que el hijo pueda disponer de la cuenta de la madre, dado que, además, el poder es posterior a comenzar los movimientos. Recuerda también que las declaraciones juradas no son prueba. Cita la sentencia de fecha 2/1/2017 del Tribunal Superior de Justicia Burgos 196/2016 rollo de apelación, acude a la sentencia de 1 de enero del TJUE.
Examen de las cuestiones controvertidas
Comencemos por recordar, como hace la demandada, que la actora ha solicitado un tipo de permiso concreto, el de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, modalidad mayor de 21 años a cargo o incapaz. La solicitud se presentó el 15 de septiembre de 2017, mientras que, del pasaporte, se deduce la existencia de dos momentos de entrada en España, el último de ellos en junio de 2017. Los otros dos periodos, de una duración de unos tres meses en el año 2016 y 2015, donde también se estuvo en España. Como ya consta en el propio formulario, tal solicitud se regula en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero. Dicho Real Decreto tiene como uno de sus objetivos trasponer la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros que resulta de aplicación, según lo recogido en el
artículo 2, solamente cuando nos encontremos ante el caso de que el solicitante acompañe o se reúna con un miembro de su familia que sea nacional de un estado de la UE. Dicho artículo 2 establece:
"Artículo 2. Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
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A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio
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A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.
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A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces .
Con el fin de examinar la concurrencia o no de los requisitos legalmente exigidos para la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, debe acudirse también al artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo el cual establece:
"Artículo 8 . Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.
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Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión ».
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La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda...
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