SAP Las Palmas 1269/2019, 10 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1269/2019 |
| Fecha | 10 Octubre 2019 |
? Sección: ROS
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000790/2018
NIG: 3501647120160000167
Resolución:Sentencia 001269/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000079/2016-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO; Abogado: Abogacía del Estado en LP
Apelante: Regina ; Abogado: Clementina Garcia Hernandez; Procurador: Francisco Ojeda Rodriguez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de octubre de 2019.
VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 13 de julio de 2017, seguidos a instancia de DOÑA Regina, como parte apelante en esta alzada, representado por el Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y dirigido por el Letrado
don Clementina García Hernández, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIO, como parte apelada en esta alzada y dirigido por el AGOGADO DEL ESTADO EN LAS PALMAS.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:
" DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Regina, y, en su virtud, debo confirmar la Resolución de fecha 20 de enero de 2016, por la que se desestima la reclamación previa formulada y se confirma la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 29 de julio de 2015, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, resultando la misma admitida, se señaló para discusión, votación y fallo el día 19/07/19.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.
Dña. Regina, exesposa de D. Alfredo, formuló dentro del plazo legalmente previsto al Registrador Mercantil el nombramiento del auditor que verificara las cuentas anuales de la sociedad mercantil FERRETERÍA RODRÍGUEZ ARAÑA, S.L. correspondientes al ejercicio 2014, alegando ser titular de más del 5% de las participaciones sociales dado que constante la sociedad de gananciales se había constituido la sociedad mercantil suscribiendo su D. Alfredo, entonces su esposo, el 60% de las participaciones sociales.
Se opuso al nombramiento de auditor D. Alfredo, en su condición de administrador único de la sociedad mercantil FERRETERÍA RODRÍGUEZ ARAÑA, S.L. alegando ser él el socio y que las participaciones sociales se habían suscrito con dinero privativo suyo, para acreditar lo cual presentaba unas actas de manifestaciones.
El Registrador Mercantil accedió al nombramiento de auditor razonando que las actas de manifestaciones no desvirtuaban la presunción de ganancialidad de las participaciones sociales, suscritas en la escritura de constitución haciendo constar el estado de casado de D. Alfredo y sin hacer mención alguna a que el dinero empleado en la suscripción no fuera ganancial, sin que los extractos de cuentas nada acreditaran tampoco sobre el carácter ganancial o privativo de las participaciones sociales. Partiendo del carácter ganancial de las participaciones sociales el Registrador Mercantil aceptó la legitimación de la solicitante en cuanto cotitular de las participaciones sociales que se habían suscrito en su día por su esposo.
D. Alfredo interpuso recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y el Notariado insistiendo en la falta de legitimación de su exesposa para solicitar el nombramiento de auditor al carecer de la condición de socia y la Dirección General de los Registros y el Notariado, pese a reconocer que hasta la fecha en sus resoluciones (entre otras resoluciones de 16 de mayo de 2012 y 4 de noviembre de 2013) se venía aceptando la legitimación para solicitar auditor del cónyuge del socio casado en régimen de gananciales en cuanto el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña ninguna facultad de disposición sino que se ubica entre los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación financiera y patrimonial de la empresa, modifica su doctrina anterior y sobre la base de sentencias de diversas Audiencias Provinciales que cita, concluye que "el hecho de que el titular de las participaciones sociales se halle casado bajo el régimen de sociedad de gananciales, no hace más que otorgar una serie de derechos al cónyuge no titular sobre el valor económico de tales participaciones: a percibir dividendos, a una cuota determinada del valor de realización de las participaciones al momento de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales", siendo que "el carácter ganancial o no de acciones o participaciones es una cuestión ajena a la condición de socio que en nuestro ordenamiento mercantil se vincula exclusivamente a su titularidad, como a la misma se vincula el ejercicio de los derechos inherentes a tal condición", sin que el cónyuge pueda ejercer los derechos políticos frente a la sociedad salvo representación del titular (artículo 49 de la ley especial). Y que aunque no fuera así, si se considera la existencia de una cotitularidad compartida sobre las participaciones, entraría en juego lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley especial, para supuesto de cotitularidad o copropiedad de participaciones, esto es, los cónyuges copartícipes habrían de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, citando una sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de octubre de 2004 (en la que se reconoce que los títulos valores tienen dos facetas, una patrimonial y otra societaria, la primera comprendería la relación interna, esto es, la titularidad real, que en este caso es la sociedad ganancial, y la
segunda afecta a su vertiente externa, la actuación frente a terceros, en que necesariamente ha de intervenir una sola persona física o jurídica", que el art. 35 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al exigir el nombramiento de una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y con la regulación de la sociedad de gananciales que si bien parte de la congestión de la misma, en su artículo 1384 proclama la validez de los actos de administración realizados unilateralmente por el cónyuge a cuyo nombre figuren -sentencia, que además, se refería a un supuesto de falta de consentimiento del cónyuge para efectuar la renuncia al derecho de suscripción preferente, supuesto completamente distinto al objeto del recurso-). Y concluye, sobre la base de que el carácter de socio va unido a la titularidad de acciones o participaciones, correspondiendo el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio al titular de acciones o participaciones a salvo los supuestos de representación, que el carácter ganancial de las acciones o participaciones de un socio no altera este esquema de cosas sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales entre cónyuges y del ejercicio de las acciones que pudieran corresponder en supuestos de fraude o daño y que en caso de cotitularidad de acciones o participaciones sociales los cotitulares deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, y que cuando las participaciones o acciones pertenecen a ambos cónyuges con carácter ganancial se aplica la misma regla.
Finalmente acaba estimando el recurso no por el motivo que contiene el recurso sino porque, sin necesidad de pronunciarse sobre el carácter ganancial o no de las participaciones sociales (previamente había razonado que con los documentos presentados no se podía considerar desvirtuada la presunción de ganancialidad), considera indubitado que la condición de socio no recae en la persona de la solicitante de donde se siguen su falta de legitimación para la solicitud.
La solicitante contra dicha resolución formula de un lado recurso gubernativo ante la Subsecretaría de Justicia (que fue desestimado) y de otro la demanda de juicio ordinario que ha dado lugar al presente...
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