SAP Málaga 515/2019, 30 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Septiembre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 515/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MÁLAGA. JUICIO ORDINARIO NÚMERO 314/2016. ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 364/2018.
SENTENCIA Nº 515/2019
Iltmos. Sres.: Presidente: Don José Javier Díez Núñez Magistrado/as: Don Melchor Hernández Calvo Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 314/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Maximiliano, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Jacobo Rodríguez Leiva y defendido por el Letrado don Jaime de Castro García, contra "Banco Popular Español S.A.", entidad mercantil representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado don Santiago Souvirón de la Macorra, y contra "Banco Santander S.A.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado don Manuel Muñoz García-Liñán; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recursos de apelación interpuestos por las partes codemandadas contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio., la cual, a su vez, fue impugnada por la parte demandante.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga se siguió juicio ordinario número 314/2016, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez de Leiva, en nombre y representación de Maximiliano, contra Banco Popular (como sucesora de Banco Pastor y Banco de Andalucía) y frente a Banco Santander (como sucesora de Banesto S.A.), debo condenar y condeno al referido demandado a abonar a la parte actora la cantidad de sesenta y seis mil doscientos ochenta y tres euros con treinta y seis céntimos (66.283,36 euros), más los intereses legales devengados conforme al fundamento de derecho sexto de esta sentencia. Las costas procesales se imponen a la parte demandada condenada".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de las partes demandadas, oponiéndose a sus fundamentaciones la adversa demandante, la cual, a su vez, vino a impugnar la sentencia, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para el pasado día veintiséis del corriente mes de septiembre, para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia número 283/2017, de 23 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 364/2016 promovido por la representación procesal de don Maximiliano frente a las entidades mercantiles "Banco Popular Español S.A." y "Banco Santander S.A.", pasa a ser combatida en sendos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la codemandadas condenadas interesando su íntegra revocación y el dictado de otra por la que se acuerde desestimar la demanda con imposición de las costas procesales devengadas en la primera instancia a la parte demandante, siendo procedente con carácter previo al examen de los motivos argumentados por las apelantes, hacer referencia a la reproducida en esta segunda instancia excepción de "caducidad" opuesta por "Banco de Santander S.A." por entender, conforme al documento número 8 de la demanda, la póliza de contragarantía de aval suscrita el 28 de abril de 2005 y cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8ª) de 12 de septiembre de 2017, que no podía ser tenida en consideración, ya que al producirse un incumplimiento por parte de la promotora, haciendo una interpretación extensiva, se habría producido, según la versión de la demanda, en marzo de 2009, o a más tardar con motivo de la declaración de concurso de acreedores de "Aifos", por lo que en interpretación de la Ley 57/1968 y su posterior modificación operada con la entrada en vigor de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, debe concluirse que los avales caducaron a los dos años desde el incumplimiento por la mercantil promotora, señalando en este sentido el artículo 2.c) del punto 2 de la Disposición Final Tercera sobre Modificación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que "transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval", tesis que a nuestro juicio no cabe ser estimada, puesto que esa novedosa regulación sobre garantías de las cantidades entregadas a cuenta, no puede aceptarse con aplicación retroactiva tras la modificación operada en el año 2015 para supuestos de hecho anteriores, en observancia de lo previsto en el artículo 2.3 del Código Civil, resultando de la documental aportada a las actuaciones que el contrato de compraventa quedó resuelto, junto con otros más, en el procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga por auto de 13 de abril de 2015 por el que se aprobaba el plan de liquidación presentado por la administración concursal, resolución judicial que supuso el reconocimiento pleno de los créditos de los acreedores y la cuantificación definitiva de los mimos como ordinarios por las cantidades entregadas, más otros créditos subordinados por intereses, calculados desde las fechas de las entregas a cuenta hasta la declaración de concurso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 17 de julio, en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en tanto la demanda rectora de este procedimiento ordinario que nos ocupa fue presentada en febrero de 2016, lo que evidencia que la situación de hecho nació con anterioridad a la entrada en vigor de la norma restrictiva de derechos, aparte de que, en cualquier caso, aunque se aplicara con efectos retroactivos la normativa citada por la apelante, los efectos no serían los pretendidos por la codemandada, pronunciándose esta Sala de la Audiencia Provincial sobre este particular extremo en sentencia número 161/2017, de 23 de marzo, lo que debe llevarnos al perecimiento de la excepción opuesta y, en su consecuencia, a poder entrar en el análisis de los restantes motivos sobre los que ambas apelantes sustentan su falta de conformidad con el fallo judicial por el que son condenadas.
Desestimada la excepción opuesta de caducidad, procede reseñar los motivos de disconformidad que con el fallo condenatorio defienden ante este tribunal de alzada sendas entidades financieras demandadas, procediendo indicar: 1º) Que "Banco Popular Español S.A." establece como motivos los siguientes: a) Vulneración de la carga de la prueba y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 217.7, 316 y 386.1 de la misma, ya que tras una introducción sobre la prueba del destino de la compra, la sentencia concluye que no se acredita que la parte actora adquiriera el inmueble con fines especulativos y no como destinatario final de aquella, ya que, dice, la carga de la prueba de que la finalidad de la adquisición de la vivienda es especulativa, esto es, que se realizó con fines de reventa o de obtención de lucro, recae sobre la parte que lo alega ( artículo 217.3º LEC) por tratarse de un hecho impeditivo de la pretensión de la actora y por encontrarnos ante el ámbito de protección de los consumidores; señalando que la parte demandada no ha aportado ninguna prueba al respecto; en tanto que el demandante ha declarado en la vista que adquirió la vivienda porque él reside en Belfast (Irlanda) y quería tener una propiedad en España para pasar la mitad del año residiendo aquí, porque en su localidad hace mucho frío, no existiendo motivos para dudar de la veracidad de su testimonio, no refutado mediante ninguna prueba, aparte de que el tenor literal del
contrato litigioso reconoce además al comprador las garantías de la Ley 57/1968 en la cláusula sexta, de lo que se colige que el propio tenor literal del clausulado del contrato privado de compraventa viene a admitir que el comprador adquiría el inmueble con una de las finalidades previstas en el artículo 1º de la Ley, sin que se haya practicado prueba alguna a instancia de la parte demandada que desvirtúe el reconocimiento expreso contractual precitado, estando pues amparado por la superior protección que le concede el ordenamiento al respecto de la carga de la prueba, entendiendo la apelante, por el contrario, que del contrato aportado como documento número 2º con la demanda se concluye el indicio especulativo, tanto como la condición de no consumidor, pues si la cláusula 6ª tiene la cita de la Ley, la 12ª...
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