STSJ Andalucía 1077/2019, 17 de Julio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Julio 2019 |
| Número de resolución | 1077/2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.(SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 294/2019
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 7 de Sevilla. Recurso numero 478/2015 .
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Eugenio Frias Martinez
En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por la entidad mercantil RATOPHARM ESPAÑA S.A.U., representada por el procurador Don Manuel Martín Navarro, contra la sentencia de 9 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número siete de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 478/2015, que desestima el recurso contenciosoadministrativo formulado frente a la resolución de 24 de agosto de 2015 de la Excma. Sra. Consejera de Salud de la Junta de Andalucía que acordaba inadmitir el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 16 de julio de 2015 del Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud por la que se aprobaba el listado de medicamentos seleccionados de la convocatoria efectuada por Resolución de 12 de mayo de 2015; habiéndose formalizado oposición y adhesión a la apelación frente al anterior por parte del Letrado de la Administración Sanitaria, que actúa en nombre y representación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD . Es ponente la Ilma. Sra. Doña María Luisa Alejandre Durán.
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 7 de Sevilla, se dictó sentencia en el recurso 478/15.
Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.
Se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Frente a la sentencia por la mercantil se alegan como motivos del recurso:
- Error manifiesto en la delimitación del objeto del recurso al excluir la Resolución de convocatoria de 12 de mayo de 2015.
- Vicio de incongruencia omisiva, al no abordar el examen de la infracción de normas de derecho comunitario alegadas en la demanda.
-Fata de motivación de la sentencia en relación con la infracción de las normas comunitarias de contratación pública y en relación con los vicios de constitucionalidad alegados.
Error al examinar lo vicios de legalidad ordinaria de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía por una adjudicación en contra de esta norma que está causando graves problemas de suministro de medicamentos en las farmacias de Andalucía.
-Infracción de la normativa Comunitaria que exige el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE para que se pronuncie sobre la calificación del mecanismo de selección de medicamentos regulado en la Ley de Farmacia de Andalucía art 60 bis a 60 quinquies como contrato público que es, está sujeto a la Directiva 2004/18 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios y por tanto sometido a los principios de dicha Directiva.
Antes de analizar estos motivos debemos comenzar por razones obvias al ser cuestión previa procesal, por la adhesión del SAS al recurso de apelación insistiendo en la inadmisibilidad del recurso sobre la base de la falta de legitimación activa de la mercantil recurrente, ya que pretende cuestionar la norma de rango legal de la que deriva la resolución impugnada (Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía y Decreto ley 3/2011), no pudiendo obtener ningún beneficio, o ventaja y ningún perjuicio se afirma padecido, sin que se solicite indemnización alguna, interesándose, únicamente, la nulidad o anulabilidad de la Resolución de 24 de agosto de 2015. Asimismo y hallándose legitimada la mercantil actora para impugnar las bases de una convocatoria, específicamente referidas al sector de actividad que constituye su objeto social, en modo alguno significa que también deba serles reconocida legitimación para impugnar toda clase de actos singulares recaídos en procedimientos en los que no han sido parte.
La cuestión relativa a la legitimación activa de las mercantiles farmacéuticas para impugnar el resultado del proceso de selección de medicamentos ya ha sido objeto de análisis por esta misma Sección, entre otras, en sentencia de 12 de marzo de 2019, recurso de apelación número 997/2018, en un asunto idéntico al presente que " La apelante sostiene que goza de legitimación, como ha reconocido este Tribunal en el asunto ya referido.
Este motivo del recurso debe ser estimado. En efecto, decíamos en la sentencia de apelación del recurso 793/2017 (S. 16-1-2018 ) Lo que queda por enjuiciar, en todo caso, es la posible conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas desde el estricto ámbito de la legalidad ordinaria. En ese particular el auto impugnado estima, por las razones ya dichas, que el actor carece de legitimación.
Opone el apelante, sin embargo, que pese a no haber concurrido a las subastas, sí ostenta un interés legítimo, y por ello, está legitimado para recurrir. Es de considerar, sostiene el apelante, que la propia administración no le ha negado en vía administrativa la legitimación frente a distintos actos de convocatoria y de selección. Por otra parte, sostiene, el interés es concreto: desea ser resarcido del daño económico que las convocatorias, con graves irregularidades, suponen para el apelante.
Desde luego hay que convenir con el apelante, y en cierto modo con el auto apelado, que la simple incomparecencia a las convocatorias no comporta, siempre y por necesidad, la ausencia de legitimación. Ahora bien, llegados a este punto, conviene analizar si, en concreto, en el caso presente existe o no esa legitimación.
El apelante no concurre a la convocatoria precisamente porque estima que las resoluciones correspondientes están plagadas de irregularidades; que esto sea o no así no es el momento procesal para analizarlo.
En base a esas consideraciones sobre los defectos de las resoluciones impugnadas, el actor estima que se le genera un perjuicio, cuantificable económicamente y decide no participar. Es cierto que ha tenido la libertad de elegir entre participar o no. Pero también es cierto que el hecho cierto de que exista una convocatoria y una subasta de medicamentos que altera el régimen hasta entonces existente en cuanto a la comercialización de esos productos, puede afectar económicamente a la actora.
La actora es, como resulta indudable, titular de autorizaciones de comercialización de medicamentos. En base a ello ofrecía al sistema de salud dichos productos que eran comercializados en determinadas
condiciones, y por ello obtenía un determinado beneficio económico. Unas resoluciones administrativas alteran ese sistema, en perjuicio, entiende la actora, de su posición en el mercado; o de sus ventas. Insistimos: no se afirma ahora que esas irregularidades existan o no. Pero lo cierto es que como consecuencia de unas resoluciones que se estiman contrarias a la legalidad ordinaria, la recurrente se siente perjudicada. Y puede afirmarse que ese perjuicio podría ser real si, finalmente, se dictara resolución judicial que apreciara esa disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. Ese es precisamente el núcleo de la legitimación: el beneficio o perjuicio que puede derivarse de la resolución judicial, que se interesa. Según el T. S. (SD. 7/7/2017), que refleja una línea jurisprudencial unánime: El interés legítimo en que la legitimación activa consiste ( artículo 19-1-a) de la L.J . 29/98) se define como cualquier ventaja que se derive para una persona del pronunciamiento judicial que solicita.
Desde esta perspectiva, entendemos que sí existe legitimación en el actor apelante.
El hecho de que la parte funde su pretensión en el cuestionamiento de una norma legal no priva a la parte de la legitimación activa, condición previa al examen de fondo de la cuestión planteada. Que los tribunales ordinarios no puedan dejar de aplicar una ley -aunque pueden plantear cuestión al Tribunal Constitucional- no implica que la parte que plantea el debate, incluso cuestionando la aplicación de esa norma legal, tenga o no, por ese solo hecho, legitimación.
Entendemos por lo tanto que el hecho de que la parte actora, ahora apelante, sostuviera su pretensión sobre el cuestionamiento de una norma legal, no le priva de legitimación activa sin perjuicio de lo que, eventualmente, el juzgado pueda decidir al respecto de la aplicación o no, de la norma legal, si la estima necesaria para resolver el fondo del asunto que se le plantea.
Así pues, concluimos, la parte sí ostenta legitimación activa ".
El rechazo a este único motivo de la adhesión nos permite revisar la sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre el fondo de la controversia que se suscita, esto es, sobre la conformidad a derecho de la Resolución de 24 de agosto de 2015 por la que se acuerda inadmitir el Recurso de Alzada interpuesto por RATIOPHARM ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de 29 de julio de 2015, dictada por el Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueba el listado de medicamentos seleccionados, correspondientes a la convocatoria de 15 de mayo de 2015 para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía cuando, en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud,...
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