SAP Almería 507/2019, 16 de Julio de 2019
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2019:1067 |
| Número de Recurso | 1527/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 507/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA 507/2019
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
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En la Ciudad de Almería a 16 de julio de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1527/18, los autos de Regulación de Medidas Paterno-filiales procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, seguidos con el nº 426/16, entre partes, de una como demandado apelante D. Ángel, representado por la Procuradora Dª. María Trinidad Jiménez Martínez y dirigido por el Letrado D. José Manuel Torres-Rollón Porras y, de otra como demandante apelada Dª. Berta, representada por la Procuradora Dª. Mercedes Del Aguila Hernández y dirigida por la Letrada Dª. Susana Castillo Aznarez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 20 de junio de 2018, cuyo Fallo dispone:
"SE APRUEBAN CON CARÁCTER DEFINITIVO LAS SIGUIENTES MEDIDAS PATERNOFILIALES:
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- La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
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- Régimen de visitas: el padre estará en compañía de los menores fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, recogiéndolos y reintegrándolos en el mismo, y el jueves de la semana que los reintegra en el colegio estará en compañía de sus hijos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, que los llevará al domicilio familiar.
El período vacacional de Navidad se divide en dos periodos, uno que va desde las 12 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 12 horas del día 29 de diciembre, y otro que va desde esa fecha y hora hasta el día 6 de enero a las 20 horas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. El período vacacional de Semana Santa, se distribuirá en un solo periodo, que va desde las 12 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta el domingo de Resurrección a las 20 horas, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. Las vacaciones de verano se disfrutarán siempre durante los meses de Julio y Agosto correspondiendo un mes a cada uno, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares el mes que prefieren disfrutar con sus hijos.
Durante los períodos vacacionales, se establece que los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno.
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- El uso de la vivienda familiar se atribuye a los menores y a la madre en cuya compañía quedan.
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- Pensión de alimentos:
El padre deberá abonar por tal concepto la cantidad de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES en la cuenta que designe la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes. Esta cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC u organismo oficial que le sustituya.
Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores al 50%, previa acreditación por parte del que los abone. Los gastos extraordinarios comprenderán los médicos, quirúrgicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, prótesis oculares, lentillas, material escolar como colegio, uniforme, libros, matrícula, actividades extraescolares y excursiones.
No cabe hacer expresa pronunciamiento en materia de costas".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el 16 de julio de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia en el sentido expuesto en su escrito impugnatorio. A su vez, la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso solicitó una sentencia por la que se desestime el recurso y confirme la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante. En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
La sentencia de instancia acoge sustancialmente las pretensiones formuladas en la demanda de regulación de relaciones paterno-filiales, derivadas de la unión no matrimonial constituida por los litigantes y adopta una serie de medidas inherentes a dicha relación, a la guarda y custodia de los hijos menores que atribuye a la madre, al régimen de visitas, vivienda y de los alimentos a los mismos. El demandado recurre dicha resolución en lo relativo a la guarda y custodia de los hijos atribuida en la instancia a la madre, reitera la petición que ya formulo al contestar la demanda, consecuentemente también apela el régimen de visitas y estancias de los menores con la madre, y, subsidiariamente, la cuantía de los alimentos establecida en la sentencia en favor del hijos y a cargo del progenitor no custodio y la atribución de la vivienda privativa del padre que fue en su día domicilio familiar. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto, la parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia apelada.
La cuestión litigiosa fundamental planteada en el recurso es la referente a la custodia compartida, que solicitada por el padre no ha sido considerada oportuna por la Juez a quo . Es por ello, que el motivo articulado por el demandado apelante es el error en la aplicación de la ley y la doctrina que interpreta los arts. 91 y 92 del CC en materia de custodia compartida. La sentencia combatida rechaza la petición de un régimen de custodia compartida, atribuyendo la guarda y custodia a la madre, alegando y destacándolo sobre cualquier otra consideración, la existencia de una intensa conflictividad entre los progenitores que provoca una grave falta de comunicación.
La Sala no es coincidente con lo dispuesto en la instancia, entiende que la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, custodia compartida, ha variado sustancialmente a unas posiciones claramente favorables a su adopción de manera que se convierta en la regla y no en la excepción, sobre todo a partir de la importante sentencia del TS de 29-4-2013. Esta misma Audiencia ha variado su posicionamiento a favor de la custodia
compartida, como muestra los RAC 334/13, RAC 982/14, RAC 1066/14 y RAC 193/15, en este mismo sentido, se han hecho eco resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de Palma de Mallorca de 7-5-2014 o SAP de Madrid de 17-12-2014 donde se señala lo siguiente: " Las medidas que afectan a un hijo menor siempre, se han de adoptar en interés y beneficio del mismo, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto la controversia de la custodia como de las estancias y relaciones de la hija menor de edad con los progenitores, se han de adoptar siempre en interés del menor, siendo este principio del interés del menor, el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012, este principio consta expresamente en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española, el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, en los arts. 91, 92, 93, 94, 156, 158 todos del CC . En la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece ".
No hay que olvidar que, si bien no podemos hablar de cambio legislativo, si de modificación interpretativa de la doctrina constitucional con relación al art. 92.8 del CC, en este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso " favorable " del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo
92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para...
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