STSJ Canarias 307/2019, 17 de Octubre de 2019
| Ponente | LUCIA DEBORA PADILLA RAMOS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2019:4116 |
| Número de Recurso | 229/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 307/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000229/2016
NIG: 3501633320160000659
Materia: Actividad administrativa. Educación y Universidades
Resolución:Sentencia 000307/2019
Demandante: Marta ; Procurador: FRANCISCA LOPEZ DE MEDINA
Demandado: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES
SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a
Presidente:
D. Oscar Bosch Benítez
Magistrados/a:
D Antonio Dorestes Armas
Dª Lucía Débora Padilla Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Octubre de 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, integrada por los Sres/a Magistrados/a, anotados al margen, el recurso interpuesto por Doña Marta, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca López de Medina y asistida por el Letrado Don Ernesto Álvarez Viñoly, contra la Consejería de Educación y Universidades habiendo comparecido en su representación y defensa el/a letrado/a SERV. JURÍDICO CAC LP, versando sobre el acto presunto desestimatorio de la solicitud relativa al avance efectivo de curso escolar de dos menores de edad Sara y María Esther, del curso de 3º de Educación infantil (5 años) a 2º de Educación primaria, dictada
por la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias, siendo parte demandada la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias, representada y asistida por la letrada de los Servicios jurídicos del Gobierno de Canarias. Siendo la ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª LUCÍA DÉBORA PADILLA RAMOS, se ha dictado, la presente sentencia con base en los siguientes.
Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.
La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia de conformidad a sus pedimentos.
Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.
Se señaló votación y fallo para la audiencia del día de 16 de Octubre de los corrientes, teniendo así lugar.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
El objeto del presente pleito es el acto presunto desestimatorio de la solicitud relativa al avance efectivo de curso escolar de dos menores de edad Sara y María Esther, del curso de 3º de Educación infantil (5 años) a 2º de Educación primaria, dictada por la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias.
La parte demandante plantea en síntesis las siguientes cuestiones:
Considera que la actuación de la administración pública es nula de pleno derecho de conformidad al artículo
47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento administrativo común y el correlativo artículo 62.1
-
de la derogada Ley 30/1992. Entiende que los actos de las administraciones públicas son nulos de pleno derecho al lesionar derechos susceptibles de amparo constitucional, concretamente el derecho a la educación de las menores, consagrado en los artículos 27 de la Constitución española y el artículo 14 que consagra el derecho a la igualdad, así como el artículo 15 relativo al derecho a la integridad física y psicológica por inactividad de la administración.
Alega además nulidad de pleno derecho por incumplimiento de la normativa básica, al no haberse respetado los derechos de los padres como administrados y representantes legales de las menores. Entiende que los progenitores no se han negado a prestar consentimiento, sino que han querido prestar el consentimiento bajo los derechos y garantías amparados en la legislación existente. Alega que la administración ha realizado una remisión general al proceso de valoración obviando las solicitudes de información concreta realizadas por los progenitores.
La parte demandada alega en síntesis lo siguiente:
Alega que el procedimiento administrativo fue objeto de resolución expresa al no haber prestado consentimiento de los progenitores, entendiendo que son los propios padres los que han evitado un pronunciamiento de la administración, ralentizando e impidiendo la reacción administrativa y planteando, al mismo tiempo, una reclamación judicial.
Los progenitores han tratado de sustituir la debida actuación administrativa por el criterio de otros profesionales, criterio que no ha sido conocido hasta el inicio del procedimiento judicial. El informe pericial de parte no valora los elementos exigidos en la normativa de aplicación, constituyendo un informe limitado que no alcanza el estudio total de los elementos exigidos por la norma, pudiendo en este caso el avance escolar constituir una medida perjudicial. Asimismo, no existen elementos suficientes que garanticen que la medida solicitada de avance escolar sea favorable para los menores ni se dispone de indicadores suficientes que pronostiquen una adecuada adaptación social al grupo en el que se solicita su incorporación. Es por ello necesario realizar pruebas de valoración psicopedagógica que determinen la respuesta más idónea para las alumnas.
Finalmente se hace referencia a la resolución de 9 de marzo de 2017 que declara caducada la solicitud de avance escolar y por la que se acuerda el archivo del procedimiento administrativo.
Para analizar las cuestiones de fondo planteadas en el presente procedimiento es necesario hacer referencia a los siguientes hechos:
En fecha 29 de junio de 2016 se presenta por doña Marta escrito dirigido al Consejero de Educación del Gobierno de Canarias, por el que se solicita que se proceda a avanzar de forma efectiva a sus hijas al curso de 2º de primaria en el curso 2016/2017, al considerar que tienen asumidos los contenidos de 1º, y ello, como consecuencia de que las menores presentan formas y actitudes que hacen concluir que poseen altas capacidades, y para evitar el aburrimiento y desmotivación escolar de las menores.
En fecha 20 de julio de 2016 (notificada el 28 de julio de 2016) por parte de la Consejería de Educación y Universidades se remite respuesta a la solicitante en la que se le informa, entre otras cuestiones, la necesidad de llevar a cabo "un informe psicopedagógico donde se identifique que las menores presentan necesidades específicas de apoyo educativo por "alta capacidad intelectual" en el que se dictamine, si procede, la propuesta de flexibilización del periodo de escolarización como medida excepcional " (punto 4 del documento).
En el punto 6º del documento se hace constar "... siendo necesario el informe psicopedagógico para la continuación del procedimiento, se le adjunta modelo de consentimiento para la realización de las pruebas necesarias, que una vez firmado, puede ser entregado .para lo que se le concede un plazo de 10 días naturales desde la notificación del presente escrito "
Asimismo, en el punto 7 del documento se advierte de manera expresa la posibilidad "de conformidad con el artículo 92 del mismo texto normativo, en los procedimientos como el presente, iniciado a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, transcurridos 3 meses sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, se producirá la caducidad del procedimiento, y se acordará el archivo de las actuaciones notificándoselo previamente al interesado".
En fecha 5 de agosto de 2016 doña Marta presentó escrito dirigido a la Consejera de Educación del Gobierno de Canarias en el que solicitó que se le informe sobre:
- El objetivo de la evaluación, si bien recordando a la administración que sus hijas han sido consideradas como súper dotadas intelectualmente, entendiendo que cualquier tipo de prueba para confirmar dicho extremo carece de sentido.
- La identificación de los profesionales que intervendrían en las pruebas, el nivel de responsabilidad que asumen, plazo de ejecución, día, hora y lugar, tipología y detalle de las pruebas a realizar, finalidad y fiabilidad de las pruebas (si bien ponen de manifiesto que no creen conveniente la realización de tales pruebas).
- Solicita la asistencia de un técnico externo designado por la familia.
En fecha 6 de septiembre de 2016 se emite respuesta por parte de la Consejería de educación y universidades relativa a la anterior solicitud (notificada el 26 de septiembre de 2016) en la que se hace constar la normativa aplicable y el procedimiento de solicitud de medida de flexibilización. Asimismo, en cuanto a la solicitud de información sobre identificación y cualificación de los profesionales, se remite al decreto 23/1995 de 24 de febrero por el que se regula la orientación educativa en la comunidad autónoma de Canarias y que recoge en su artículo 8 de los equipos de orientación educativa y psicopedagógico se integrarán por psicólogos, pedagogos, trabajadores sociales y maestros especialistas de audición y lenguaje.
En cuanto a la hora y fecha de realización de las pruebas, se hace constar que se informará a los padres con dos días de antelación mediante llamada telefónica de conformidad a los días de atención del centro educativo, siendo planificado por la orientadora de conformidad a su jornada laboral y el...
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