STSJ Cataluña 355/2019, 12 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:11776 |
| Número de Recurso | 345/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 355/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 345/2018
Parte apelante: Ceferino
Parte apelada: AYUNTAMIENTO DE GAVA
S E N T E N C I A Nº 355 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
DªNÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Ceferino, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA ISABEL PEREIRA MAÑAS y asistido por la Letrada Dª MÓNICA FANLO BUSQUET contra la Sentencia nº182/2018, de fecha 5 de octubre de 2018, recaída en el Procedimiento abreviado 213/2017 del Juzgado Contencioso Administrativo 5 Barcelona, al que se opone el AYUNTAMIENTO DE GAVA, representado por la Procuradora Dª ANA MOLERES MURUZABAL y defendido por el Letrado D.JOSÉ ANTONIO GIL GALINDO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 05 de octubre de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo 5 Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 213/2017, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra resolución de 11 de abril de 2017 por la cual se desestima el recurso de reposicion contra el decreto de 26 de abril de 2016 por la cual se decreta la jubilación forzosa del actor por haber estado declarado en situación de incapacidad permanente total y se desestima el pase a segunda actividad. .Sin expresa imposición de costas.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 11 de junio de 2019.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Objeto del recurso de apelación y posición del demandante
El recurrente impugna en esta segunda instancia la Sentencia nº 182/18, de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona en el procedimiento abreviado 213/2017, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante contra la Resolución el Ayuntamiento de Gavà, de 11 de abril de 2017, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto, de 26 de abril de 2016, que declaró la jubilación forzosa del demandante como consecuencia de la declaración por el INSS de la incapacidad permanente total por el INSS y que rechazó el pase a segunda actividad.
El apelante comienza por delimitar el alcance y objeto del recurso de apelación, si bien precisando que el objeto del proceso no es otro que su oposición a la denegación a un puesto de segunda actividad por haber sido cesado como funcionario tras ser declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total. También se ha planteado la impugnación indirecta del art. 7 del Reglamento de Segunda Actividad de la Policía Local de Gavá que es el que impide que pueda pasar a desempeñar sus servicios en segunda actividad. Entiende que dicho precepto reglamentario es contrario a los arts. 43 y 44 de la Ley 16/1991, de 10 de julio, de Policías Locales de Cataluña, que regulan la segunda actividad.
Sostiene que la Sentencia de instancia no se ajusta a Derecho y la impugna por los siguientes motivos:
(i) Incongruencia omisiva respecto a la cuestión relativa a la falta de requisitos formales del cese del actor, debido a la ausencia de incoación de expediente contradictorio. También alega la falta de pie de recurso del Decreto de jubilación forzosa.
(ii) Nula valoración de la prueba. Infracción e inobservancia de la jurisprudencia actual en cuanto al derecho a la segunda actividad reconocido en la Ley 16/1991, de 10 de julio, de Policías Locales.
(iii) Vulneración del principio de igualdad ( art. 14 CE), teniendo en cuenta la existencia de otros colectivos afines que prevén la compatibilidad entre la incapacidad permanente total y el pase a la segunda actividad.
(iv) Indebida aplicación de las normas internacionales de integración laboral de personas discapacitadas frente a la normativa nacional. Vulneración del principio de supremacía, jerarquía y prevalencia.
(v) Estimación de la impugnación indirecta del art. 7 del Reglamento de Segunda Actividad de la Policía Local de Gavà.
Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se estime el recurso contencioso-administrativo reconociendo el derecho del demandante a desempeñar una plaza en segunda actividad dentro del Ayuntamiento de Gavà, con los demás pronunciamientos favorables que le correspondan en virtud del petitum de la demanda, así como de las impugnaciones formuladas en su recurso.
Oposición al recurso de apelación
El Ayuntamiento de Gavà se opone al recurso y solicita que se desestime así como que se confirme la Sentencia. Entiende que los defectos formales que se alegan de contrario no le han producido indefensión y que el Ayuntamiento debía proceder al cese una vez el recurrente fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total.
Por lo demás, considera que no puede prosperar la impugnación indirecta del precepto reglamentario citado.
Incongruencia omisiva
La primera cuestión que plantea el apelante es la incongruencia omisiva respecto a la cuestión relativa a la falta de requisitos formales en el cese del actor (ausencia de incoación de expediente contradictorio y la falta de pie de recurso del Decreto de jubilación forzosa).
Efectivamente, la Sentencia de instancia no se refiere a este motivo articulado en la demanda, lo que constituye una incongruencia omisiva ( STC 73/2009, de 23 de marzo; 218/2003, de 15 de noviembre; 85(2006, de 27 de marzo; 85/2000, de 27 de marzo, etc.), lo que llevará a este Tribunal a examinar la cuestión planteada.
Por lo demás, cuestiona el razonamiento de la Sentencia porque el art. 233 del Decreto 214/1990, de 30 de julio, establece la necesidad de instruir un expediente para la jubilación de los funcionarios en los entes locales, en relación con lo dispuesto en los arts. 13, 53, 75, 76 y 82 de la Ley 39/1015, de 1 de octubre. En este caso ha habido una ausencia absoluta del procedimiento que ha de comportar una nulidad de pleno derecho ( SSTS de 13 de octubre de 1988 y de 17 de octubre de 2000 y SJCA nº 1 de Sevilla, aportada como doc. 9 con la demanda y la SJCA nº 1 de Girona, 12/2018, doc. 6 en el acto de la vista o STSJ de Cataluña nº 128/2018, de 1 de marzo, rollo apelación nº 653/2016, doc. 7 ramo de prueba).
Efectivamente, el Ayuntamiento cesó al demandante sin expediente previo. Fundó el cese en una Resolución del INSS declarando la incapacidad permanente total. En dicho procedimiento el Ayuntamiento no ha sido parte, pues se dicta en el seno de un procedimiento prestacional, al margen del Consistorio. El recurrente señala que el Ayuntamiento no puede "apropiarse" del expediente de incapacidad para cesar al funcionario porque la finalidad de ambos procedimientos es distinta. El del INSS tiene la finalidad de examinar si el trabajador tiene derecho - o no- a que se le conceda una prestación. En cambio, el expediente de cese del funcionario restringirá sus derechos subjetivos al poner fin a una relación funcionarial, por lo que entiende que concurre causa de nulidad de pleno derecho, ex. art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por lo que se cesó al funcionario prescindiendo completamente del procedimiento establecido, o subsidiariamente de anulabilidad.
Además, el Decreto de jubilación no contenía pie de recurso, incumpliendo el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y la STSJ de Cataluña, Sección 3ª, de 3 de junio de 2002, de modo que ha de rechazarse que el recurrente consintiera la actuación del Ayuntamiento ni que ésta causare estado pues la Administración ha de actuar con sometimiento a la ley y al Derecho, y no es admisible que una Administración desatienda el cumplimiento de sus obligaciones y después manifieste un extremado celo en la exigencia de las de estos pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y la ausencia de observancia del procedimiento y de un pie de recurso no puede beneficiarle y servir de argumento para denegar el pase a la segunda actividad, pues de lo contrario se vulneraría el derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima, además del sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho.
Concluye que si la Sentencia de instancia hubiera examinado las irregularidades denunciadas, el fallo hubiera variado y se hubiera reconocido el pase a la segunda actividad.
El Ayuntamiento alega que si bien es cierto que ha de instruirse un expediente, la competencia corresponde al Institut d'Avaluacions Mèdiques dependiente de la Generalitat de Catalunya y al INSS, que son las Administraciones competentes para incoar al expediente administrativo, invocando el último incido del art. 233 del Decreto 214/1990. Por su parte, la Sentencia apelada invoca la SJCA nº 2 de Barcelona, de 16 de junio de 2017 que recoge la doctrina de nuestra Sentencia nº 789/2013, que asume la anterior nº 183/2013 y la Sentencia nº 376/2016, del TSJ de Granada.
Por lo que...
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