SJCA nº 2 110/2019, 28 de Mayo de 2019, de Ciudad Real
| Ponente | BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2019 |
| ECLI | ES:JCA:2019:6602 |
| Número de Recurso | 382/2018 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00110/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
C/ERAS DEL CERRILLO, S/N 13071 CIUDAD REAL
Teléfono: 926 278885 Fax: 926278918
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G: 13034 45 3 2018 0000770
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000382 /2018 /
Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D/Dª: Lucio
Abogado:
Procurador D./Dª: JUAN VILLALON CABALLERO
Contra D./Dª SUBDELEGACION DEL GOBIERNO SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En Ciudad Real, a 28 de Mayo de 2019.
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Ciudad Real, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre
I) D. Lucio, debidamente representado por D. JUAN VILLALÓN CABALLERO y asistido por D. JOSÉ LUIS TRUJILLO RUIZ.
II) ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, siendo proveniente el acto de la organización territorial o periférica de la misma, como demandada, representada y asistida por el sr letrado de los servicios jurídicos de la misma.
Ello con base en los siguientes
ANTENCEDENTES DE HECHO
Que mediante escrito de fecha de entrada de 20 de Noviembre de 2018 se interpuso recurso contencioso contra la resolución de 28 de Agosto de 2018 que imponía la sanción de 10.001 € al demandante.
Se solicitaba en el suplico la nulidad de la misma.
Que dicha demanda fue admitida a trámite conforme a lo dispuesto en el art. 78.3 LJCA mediante decreto de fecha, señalando en el mismo para la celebración de la vista, en fecha de 21 de Mayo de 2019 y acordando requerir el procedimiento administrativo a la administración demandada.
Que en la fecha señalada se celebró el acto de vista al que acudieron las partes debidamente representadas y asistidas, grabándose el mismo conforme a lo ordenado en el art. 63.3 LJCA en soporte para la reproducción del sonido y de la imagen con garantías de autenticidad, manifestando el demandante lo que a su derecho convino y contestando el demandado en igual forma. Atendidos los hechos, únicamente se propuso como prueba la documental que obraba en las actuaciones, así como la declaración testifical de Rodrigo, Angelina y Bibiana .
Tras las solicitud y aceptación de la prueba se concedió la palabra a las partes para que formularan conclusiones conforme al art. 78.19 LJCA, formulando las mismas y quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente.
A estos antecedentes les son de aplicación los siguientes
Las alegaciones de las partes.
1.1º.- La demanda. Niega que la relación que une a la identificada con la demandante sea de carácter laboral, sino que señala la especial configuración del mencionado negocio como un lugar de reunión colectiva de trabajadores inmigrantes.
1.2º.- La contestación. Afirm a que se impugna la multa de la infracción muy grave por contratación de extranjeros irregulares, constatado por la inspección. Carece de autorización. En la demanda se viene a decir que no hay relación laboral y se considera que la inspección detalló los elementos y el informe de la inspección que se da por reproducido. La trabajadora se encontraba detrás de la barra poniendo música. Conocía los precios y los productos, conociendo la misma. Se manifestó a la inspección y Guardia Civil. Cuando se fueron quedó en la misma actividad y en el mismo puesto. Aplica el art. 53 LISSOS y considera que no hay prueba alguna.
El traslado en el acto de vista conforme al art. 65.2 LJCA y 33.2 LJCA .
Atendiendo al traslado hay que recordar que la cuestión esencial a resolver es si se ha respetado el trámite esencial del procedimiento sancionador, lo que constituye una causa de nulidad de pleno derecho ( art. 47.1.e
L.40/2015), al no haberse acudido al procedimiento de oficio que regula la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pese a que se había puesto en duda la laboralidad de la relación en base a la cual se levanta el acta de infracción en que se apoya la resolución sancionadora como única prueba.
Sobre la infracción impuesta y la base fáctica para su imposición.
3.1º.- Infracción imputada y los requisitos de la misma. Se le ha imputado el art. 54.1.d LOEx que tipifica como infracción muy grave La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito.
Es evidente que hay dos elementos:
- El activo, es decir, mantener una relación laboral de las que se exige autorización para el trabajador conforme al art. 36 y 38 y ss LOEX. Ello exige lógicamente que se aprecie una relación laboral entre el extranjero que carece de autorización y el empleador objeto de imputación de la infracción.
- El negativo que es la ausencia de esa autorización.
3.2º.- El art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores señala que Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario .
Como viene señalando desde antiguo doctrina y jurisprudencia, las características y requisitos de la relación laboral son la voluntariedad, la ajenidad y el poder de dirección del empleador sobre el trabajador, así como el carácter oneroso o retribuido del mencionado negocio jurídico. Por tanto deberían ser acreditados estos elementos de la actuación administrativa para la procedencia de la misma, pues de otro modo no nacería la relación laboral y con ella la obligación de alta o cotización.
En este sentido la STSJ de Galicia, secc. 4ª, de 16 de Marzo de 2016 señala que el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 11.3.2005 (R. 2005/3867 ) señala: "El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores aunque, como es sabido no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas y así se dice que el Estatuto de le Trabajadores resulta aplicable a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario. Las notas de ajenidad, dependencia actividad remunerada de carácter personal y voluntario se configuran así como integrante de la relación de trabajo. Tales notas se completarían -como viene diciendo reiteradamente la jurisprudencia- con las consecuencias de esa ajenidad y dependencia, como es expresión de realización de una actividad dentro del ámbito de organización y dirección empresario ( STS 16.12.90 ) y el que exista una transmisión a un tercero de los frutos (resultado del trabajo, percibiendo el empresario directamente los beneficios ( SSTS 29.10.90 [RJ 1990, 7721J Y 16.3.92 [RJ 1992, 1807J ).
Sobre el traslado dado en el acto de vista: La legislación tenida en cuenta se encuentra derogada.
4.1º.- En este sentido la doctrina legal que resulta de aplicación es la que nace de la STS de 8 de Julio de 1994, citada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona en un caso similar al presente y que decía que Entiende esta sala que asiste la razón al Ministerio Fiscal, por lo que debe desestimarse el recurso. Según los principios que inspiran nuestro ordenamiento la Administración no debe decidir sobre la existencia de relación laboral, y estos son el espíritu y la finalidad del artículo149 .1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por ello si se incumple este precepto, es conforme a derecho declarar la nulidad del acto sancionador como se hizo por la Sentencia contra la que se recurre en casación en interés de ley.
No procede, por tanto, declarar la doctrina legal que interesa el Abogado del Estado, pues ello conduciría a la exigencia de prueba sobre una cuestión que, independientemente de los aspectos fácticos, debe resolverse por el Tribunal del orden jurisdiccional competente y no por la Administración laboral. Así debemos pronunciarnos, aun siendo conscientes de la posible existencia de casos límite en los que la alegación de que no hay relación laboral carezca tan absoluta y manifiestamente de fundamento que la administración laboral, entienda que no existe una verdadera controversia sobre el tema".
En el mismo sentido que la sentencia del TSJ de Cataluña la de la Comunidad Valenciana de 30/11/2009 que concluye que, "conforme a lo establecido en el artículo 149.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril dado que en el caso de autos frente a la Actas de liquidación se opuso la empresa, negando el incumplimiento que se le imputa, siendo sustancial la alegación relativa a la naturaleza laboral del vínculo en virtud del cual los profesores prestaban sus servicios, la Autoridad Laboral debió dirigir comunicación al Juzgado de lo social en petición del inicio del procedimiento de oficio, suspendiendo la tramitación del por ella tramitado. Ese incumplimiento comporta la omisión de un trámite esencial del procedimiento establecido legalmente, defecto determinante de su nulidad de pleno derecho conforme a lo establecido en el artículo 62.1.e) de la LPAC, por lo que procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada.
Y aplicando el mismo criterio la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 22/07/2013 (recurso 323/2011 ) señala que "venía obligada la Administración demandada a iniciar procedimiento de oficio en la Jurisdicción Social, para que se pronunciara...
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