ATS, 10 de Julio de 2020
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2020:5544A |
| Número de Recurso | 8216/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 10/07/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 8216/2019
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 8216/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 10 de julio de 2020.
La mercantil Mirendica, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Santa Cruz de Tenerife- contra la resolución de la Viceconsejería de Comunicación con los Medios, de fecha 20 de diciembre 2018, por la que se ordenaba el archivo de solicitud de convocatoria de concurso público para el otorgamiento de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrenal integradas en bloques de frecuencia asignados a la Comunidad Autónoma de Canarias.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Santa Cruz de Tenerife- dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2019, desestimando el recurso n.º 27/2019.
La Sala menciona sentencias anteriores dictadas por el mismo órgano jurisdiccional, de fecha 2 de septiembre de 2019, en los recursos 69/2018, 28/2019, 90/2018, y 135/2018, y reitera sus razonamientos. Así, tras reproducir el tenor literal del artículo 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, señala, en síntesis, que el precepto es claro en su interpretación en relación a aquellas licencias que nunca han sido reservadas al servicio público, ni se ha convocado el concurso, ni se ha solicitado por interesado alguno su convocatoria, entendiendo que el inciso segundo del apartado cuarto de dicho precepto, que prevé el decaimiento de la reserva y su exclusión automática de la planificación radioeléctrica, no es de aplicación a aquellas licencias que sí fueron objeto de convocatoria y que, o bien quedaron desiertas o se ha renunciado o finalizado el plazo de la misma.
La Sala de Canarias, después de hacer referencia a las sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia que sostienen un criterio contrario, señala que no comparte el mismo, pues, conforme a la redacción del precepto en cuestión, al momento de la solicitud presentada no existía licencia alguna susceptible de convocatoria ni de ser solicitada por el interesado y ello por cuanto el sistema retira del dominio público la reservas que la Administración no ha solicitado o ningún interesado haya instado su convocatoria en los plazos indicados por el mismo.
Concluye la Sala a quo afirmando que ninguna de las sentencias citadas por la recurrente analiza una situación idéntica a la examinada, pues hacen referencia a aquellas licencias que quedaron vacantes o desiertas en concursos anteriores, por lo que no resultan de aplicación al caso enjuiciado. En definitiva, la Sala concluye que no es posible acceder a lo solicitado al no existir ya reserva ni estar amparada dicha convocatoria por la normativa aplicable.
La representación procesal de la entidad Mirendica, S.L. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia, denunciando la infracción de los apartados 2, 4 y 5 del artículo 27 de la LGCA; de los artículos 4 y 22.1 del mismo texto legal; de los artículos 5.2 y 6.1 del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico; de la disposición final 2ª del Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de los artículos 14, 20.1.a) y d), 23, 38 y 103 de la Constitución Española.
Alega, en síntesis, esta representación que se ha producido la actualización del Plan Técnico Nacional de radio digital de 1999, desarrollado en 2001, en virtud de los Reales Decretos 776/2006, de 23 de junio; 802/2011, de 10 de junio y el Plan Técnico de la TDT; así como en virtud de la Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre y la Orden ETU/16/2018; y añade que las actividades radiofónicas pasaron a ser servicios de interés general y en régimen de libre competencia, conforme al artículo 22.1 de la LGCA, por lo cual entiende aplicable el deber de convocatoria previsto en el artículo 27. 2 y 5 del mismo texto legal, dado que busca cubrir todas las licencias audiovisuales posibles. Y señala que dicho precepto debe interpretarse conforme a lo dispuesto en los artículos 4 a 9 y 10 a 20 de la LGCA, por lo que el sentido del alcance general del apartado 2 del artículo 27 prevé la obligación de realizar un concurso público siempre que existan licencias disponibles. En definitiva, conforme argumenta la entidad recurrente, la correcta interpretación del artículo 22.1 y 27 de la LGCA ha de suponer que el deber de convocatoria se aplica a todos los supuestos de licencias sin adjudicar, con la finalidad de cubrir todas las licencias posibles.
Además, esta parte esgrime la infracción de los artículos 4 de la LGCA y de los artículos 14, 20.1.a) y d), 38, y 23 de la Constitución, argumentando, en síntesis, que dejar una licencia sin adjudicar supone la exclusión del derecho a recibir una comunicación audiovisual plural por los ciudadanos y bloquea el acceso a los medios de comunicación, limitando la participación en los asuntos públicos y la libertad de empresa.
Alega, seguidamente, la infracción de los artículos 5.2 y 6.1 del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, al haber entendido la sentencia que la planificación del espectro solo se asocia a una única figura concreta, la Orden de 15 de octubre de 2001, pues en tales preceptos se contemplan distintos mecanismos de planificación cuya vigencia data de octubre de 2017.
Por último, esgrime la infracción de la disposición final 2ª del Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, argumentando que se ha producido la quiebra del mantenimiento de la planificación de la reserva del espectro efectuada en dicha disposición.
Como supuestos de interés casacional invoca, en primer lugar, la presunción recogida en el artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), por entender que no existe criterio jurisprudencial sobre el alcance del deber de convocatoria ante licencias audiovisuales sin adjudicar.
En segundo lugar, alega la circunstancia contenida en el artículo 88.2.a) LJCA, alegando que recientes pronunciamientos, entre ellos las sentencias n.º 107/2019 y 110/2019, de 30 de abril y 6 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, hacen una interpretación opuesta a la sentencia que se cuestiona, entendiendo que la planificación de la radio digital no ha decaído y excluido automáticamente por transcurso del plazo fijado en el artículo 27.4 de la LJCA. Además, invoca las sentencias n.º 223/2018, 280/2018 y 539/2018, de 24 de abril, 31 de mayo y 22 de octubre, respectivamente, dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en las que se establece la obligación de la Administración de convocar el concurso. Y, además, entre otras, una sentencia de 29 de mayo de 2018 (sentencia n.º 518/2018), dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su sede de Valladolid; y las sentencias n.º 280/2018 y 281/2018, de 8 de octubre de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.
También invoca, por último, el supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, alegando que la solicitud de concursos de licencias de radiodifusión sonora digital terrestre está operando en todas las Comunidades Autónomas, con afectación a una pluralidad de situaciones.
Mediante auto de 26 de noviembre de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, el procurador D. Joaquín Cañibano Martín, en representación de la entidad Mirendica, S.L., y, en calidad de parte recurrida, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, el debate que se suscita en la instancia consiste en determinar si, con arreglo a los artículos 22.1 y 27 de la LGCA y el artículo 90.4 LJCA, cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio audiovisual de radio local digital terrestre, cuando la Administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA.
La Sala de instancia, en contra del criterio de la entidad recurrente, considera, en síntesis, que no procede, por parte de la Administración, la convocatoria de aquellas concesiones de reserva de dominio público radioeléctrico, respecto de las que la Administración no hubiese solicitado su afectación, ni hubiese solicitado su convocatoria ningún interesado.
Por el contrario, la recurrente considera que la Administración está obligada a la convocatoria del concurso, por considerar que los artículos 22.1 y 27 de la LGCA obligan a un deber de convocatoria, que debe aplicarse a todos los supuestos de licencias sin adjudicar, con la finalidad de cubrir todas las licencias posibles.
El citado artículo 27.4 LGCA, que regula los concursos para la concesión de licencias -requeridas únicamente para la prestación del servicio de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres-, establece:
"Transcurridos como máximo seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o determinado su destinación al servicio de comunicación de interés general, cualquier interesado podrá proponer convocar el correspondiente concurso.
Transcurridos doce meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica".
Y el apartado 2 del citado precepto, que es el que la Sala de instancia aprecia que concurre, establece: "Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes".
Sobre esta cuestión, se invoca, en primer lugar, el supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2.a) LJCA, que establece que "El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna: a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido".
Esta Sección de admisión ya se ha pronunciado sobre la admisión a trámite de recursos de casación en los que se suscitaba idéntica cuestión a la que aquí se plantea y se alegaba la misma circunstancia determinante de interés casacional objetivo. Así, en nuestro reciente ATS de 13 de marzo de 2020 (RCA 6153/2019), en un recurso preparado contra la sentencia n.º 208/2019, de 27 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, mediante la cual se daba solución a la cuestión planteada en el sentido de apreciar que concurren los supuestos del artículo 27.2 de la LGCA para que deba procederse al concurso público de licencias, se citaba como de contraste la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 8 de abril de 2019, en la que se ha llegado a la solución contraria al confirmar el criterio denegatorio de la Administración, al igual que lleva a cabo la sentencia de la Sala de Canarias que aquí se pretende cuestionar en casación.
A ello añade la entidad aquí recurrente la cita de sentencias en las que se ha llegado a la solución contraria a la alcanzada aquí por la Sala de Canarias, tales como las sentencias n.º 107/2019 y 110/2019, de 30 de abril y 6 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra y las sentencias n.º 223/2018, 280/2018 y 539/2018, de 24 de abril, 31 de mayo y 22 de octubre, respectivamente, dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
En efecto, la primera de las sentencias citadas de la Sala de Navarra señala, en su fundamento jurídico octavo, que:
"[...] los preceptos de la LGCA han de ser interpretados, ex art. 3 CC, conjuntamente y de forma sistemática, de modo que "el alcance general del apartado 2 del art . 27 de la Ley prevé la obligación de realizar un concurso público siempre que existan licencias disponibles sin matización alguna en cuanto a los motivos respecto de la licencia que así se encuentre, al tener como objeto la citada LGCA la mayor concurrencia, sin que por las razones expuestas por la Administración, determinado espectro radiológico (que ni siquiera se precisa), quede en suspenso o excluido del mercado sino que debe estar al servicio tanto del público como de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y sin que por lo tanto pueda justificarse la distinción que se pretende por la Administración entre los supuestos de licencias vacantes por vencimiento o por otras causas ( TSJ Extremadura de 21 de junio de 2018) en el sentido de que podrá prestar el servicio público esencial, o, no; lo que habrá que hacer es convocar el concurso de darse los presupuestos del art. 27 y después, valorar en su caso las ofertas atendiendo a la posible prestación del servicio concreto por ente público de comunidad limítrofe si existe convenio."
Por su parte, la primera de las sentencias citadas de la Sala de Madrid establece, en su fundamento jurídico octavo, que:
"El artículo 27 de la Ley establece, sin lugar a dudas, que todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura, deberán ofrecerse forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente, estableciendo un plazo máximo de tres meses después del vencimiento de la licencia; así como que, transcurrido ese plazo, cualquier interesado estará legitimado para instar la convocatoria, que deberá producirse antes del plazo que establezca la normativa de aplicación, desde la presentación de la solicitud."
En definitiva, como ya apreciáramos en el citado auto de 13 de marzo de 2020, la cuestión aquí planteada está recibiendo respuestas distintas por parte de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, por lo que concurre el supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.a) LJCA. También concurre el supuesto previsto en la letra c) del citado precepto, también invocado, como se evidencia con los precedentes que sobre la cuestión citan las sentencias de La Rioja y de Asturias en relación con la cuestión planteada.
Apreciada, por tanto, la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo consiste en interpretar el artículo 27.4 y 2 LGCA, en relación con el resto de preceptos denunciados como infringidos en el escrito de preparación, a fin de determinar si, con arreglo a tales normas, cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio audiovisual de radio local digital terrestre, cuando la Administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
La Sección de Admisión
-
) Admitir el recurso de casación n.º 8216/2019 preparado por la representación procesal de la entidad Mirendica, S.L. contra la sentencia de 26 de septiembre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Santa Cruz de Tenerife en el recurso n.º 27/2019.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar el artículo 27.2 y 4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en relación con el resto de preceptos denunciados como infringidos en el escrito de preparación, a fin de determinar si, con arreglo a tales normas, cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio audiovisual de radio local digital terrestre, cuando la Administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA.
-
) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García D. Dimitry Berberoff Ayuda
