ATS, 14 de Julio de 2020
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2020:5541A |
| Número de Recurso | 7797/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 14/07/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7797/2019
Materia: EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: rsg
Nota:
R. CASACION núm.: 7797/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 14 de julio de 2020.
PRIMERO.- Frente a la Resolución de 31 de enero de 2017 de la Dirección General de Migraciones, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que confirmó en alzada la Resolución de 22 de agosto de 2016 de la Delegación del Gobierno en Madrid que, denegó al recurrente la expedición del certificado de emigrante retornado desde Venezuela sobre la base de que "el interesado ha vuelto a su país de nacimiento, manteniendo la nacionalidad del mismo, y allí en ningún caso será considerado emigrante español, por lo que a su regreso nuevamente a España no se estima que mantuviera la condición de retornado, la representación procesal de D. Felicisimo presentó recurso contencioso-administrativo, que se resolvió mediante sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 23 de Madrid, de fecha 5 de septiembre de 2018.
SEGUNDO.- No estando conforme con la citada resolución, la representación procesal de D. Felicisimo interpuso recurso de apelación que se resolvió mediante sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Seccion 3ª, de 24 de abril de 2019, en el recurso apelación 1054/2018.
La sentencia recurrida considera de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015 de 30 de Octubre, en concreto, el artículo 274.1.c) determina como beneficiario del subsidio por desempleo al "trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo", así como el Real Decreto 625/1.985 de 2 de Abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1.984, de 2 de Agosto, de Protección por Desempleo, que establece en su artículo 11.1: "Para acreditar la situación legal de desempleo, los emigrantes retornados deberán aportar certificación del Instituto Español de Emigración en la que conste la fecha del retorno, el tiempo trabajado en el país extranjero, el período de ocupación cotizada, en su caso, así como que no tienen derecho a prestaciones por desempleo en dicho país".
Constatado lo anterior, entiende la sentencia que, de las resoluciones administrativas se desprende que, el recurrente nacido en Venezuela en 1.974, y que en 1.996 optó por la nacionalidad española sin renunciar a su nacionalidad venezolana - disponiendo por tanto de doble nacionalidad-, se le denegó el certificado de emigrante retornado desde Venezuela porque habiendo viajado de España a Venezuela para trabajar manteniendo la nacionalidad venezolana, no podía ser considerado en ese país como emigrante español, de modo que cuando regresó a España no tenía la condición de emigrante retornado. Se añade además que, la actividad laboral del interesado en Venezuela la desarrolló en su condición de nacional de ese país, y no como emigrante español, sin necesidad de autorizaciones o permisos de trabajo exigibles a un ciudadano español que realizase su actividad en el extranjero bajo la nacionalidad española.
En la Sentencia ahora apelada el Juzgador de instancia comparte las razones administrativas sobre la base de que el actor no ha desacreditado la presunción de haber trabajado en Venezuela como nacional de ese país, en lugar de haberlo hecho en su condición de emigrante español que requería visado de trabajo que no se ha aportado. De acuerdo con lo anterior, la Sala coincide con ese criterio: la situación laboral del recurrente en Venezuela no fue estrictamente la de un emigrante español en aquel país sino la de un ciudadano con nacionalidad venezolana además de la española, que habiendo trabajado en España en 2.003 donde también residió en 2.004, regresó a Venezuela como su país de origen, donde trabajó como nacional del mismo sin tener que obtener permisos laborales y de residencia exigibles a quienes no fueran venezolanos, esto es, a trabajadores emigrantes a ese país, cuya condición por tanto no podía ostentar cuando volvió a España y solicitó el certificado de emigrante retornado a efectos del subsidio por desempleo, que por tratarse de una prestación pública exige el cumplimiento estricto de sus requisitos, entre ellos la condición de trabajador español emigrante en país no perteneciente al Espacio Económico Europeo, o con el que no exista convenio sobre protección por desempleo, como es Venezuela, sin constar en el caso del hoy recurrente que su actividad laboral en ese país no lo hubiera sido como venezolano y beneficiándose de su nacionalidad como tal al no tener que disponer de permiso de trabajo en Venezuela, y cuando el subsidio por desempleo está previsto en España para aquellos españoles que habiendo trabajado como tales en el extranjero, necesitando de las correspondientes autorizaciones al efecto, regresen a nuestro país y carezcan de prestación de desempleo, que es, en definitiva, la finalidad y el espíritu de la normativa de referencia.
Concluye la sentencia señalando que, precisamente la desigualdad de trato se produciría en caso de reconocer mismos derechos a ciudadanos en situaciones diferentes, como son por un lado la de un español que emigró y trabajó en Venezuela como tal retornando a España en su condición de emigrante, y de otro lado la del actor que ostentado la doble nacionalidad venezolana- española trabajó en Venezuela como venezolano de nacimiento sin la propia condición de emigrante español y regresó a España, donde ya había vivido y trabajado con anterioridad, para residir en nuestro país.
TERCERO.- Disconforme con la sentencia anterior, la representación procesal de D. Felicisimo prepara recurso de casación, considerando vulnerados los artículos 9, 14, 24, 42 y 53 de la CE; los artículos 1.1, 2, 18 y 26 de la ley 40/2006, de 14 de diciembre, del estatuto de la ciudadanía española en el exterior; el artículo 274.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre; y el artículo 11 del Real Decreto 625/1985 de 2 de Abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1.984, de 2 de Agosto, de Protección por Desempleo. También se invoca determinada jurisprudencia infringida, las STS de 21 de enero y 19 de marzo de 2013, la sentencia de 17 de diciembre de 2012, sobre interpretación jurisdiccional con el sentido mas conforme a la CE para obtener el subsidio por desempleo previa obtención del certificado de emigrante retornado.
Se fundamenta la casación en los supuestos del apartado a) del artículo 88.3 LJCA en cuanto que no hay jurisprudencia sobre la ostentación de la doble nacionalidad y su influencia en la concesión o no del certificado de emigrante retornado; en el supuesto del apartado f) del artículo 88.2, en cuanto que se realiza una interpretación contradictoria con determinadas sentencias del TJUE, ello por posible vulneración del artículo 18 TFUE en base a discriminación por razón de la nacionalidad, como es el caso del asunto C-122/96, de 2 de octubre; y, en los supuestos b) y c) del artículo 88.2 LJCA, al extenderse a un gran número de situaciones y afectar a los intereses generales pues dificulta el objetivo de propiciar el retorno y eficaz integración de los españoles emigrantes en España.
CUARTO.- En virtud de Auto de 19 de noviembre de 2019, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
La representación procesal de D. Felicisimo comparece como parte recurrente y el Abogado del Estado en concepto de parte recurrida, oponiéndose a la casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.
PRIMERO. Con caracter previo, es necesario destacar que, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.
Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia recurrida, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección de Admisión de este Tribunal considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.
Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, entendemos que, la cuestion que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Determinar la incidencia que la posesión de la doble nacionalidad española-venezolana produce sobre la obtención del certificado de emigrante retornado, al objeto de percibir el subsidio por desempleo previsto en el art. 274.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre.
Las cuestiones jurídicas enunciadas presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por concurrir la circunstancia contenida en la letra a) del artículo 88.3 LJCA, al no existir jurisprudencia que resuelva la cuestión suscitada en los términos planteados, así como la letra c) del artículo 88.2, por cuanto se trata de una situacion que se puede extender a otras por existir numerosos supuestos de doble nacionalidad donde se pueden plantear las mismas cuestiones a las ahora planteadas, lo que aconseja un pronunciamiento del Tribunal Supremo para esclarecer esas cuestiones.
TERCERO.- Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Felicisimo contra la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Seccion 3ª, de 24 de abril de 2019, en el recurso apelación 1054/2018.
Y, a tal efecto, precisamos que la cuestion en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la indicada en el fundamento anterior y, señalamos que, las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 274.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre; y el artículo 11 del Real Decreto 625/1985 de 2 de Abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1.984, de 2 de Agosto, de Protección por Desempleo, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 7797/2019.
La Sección de Admisión
PRIMERO. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Felicisimo contra la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Seccion 3ª, de 24 de abril de 2019, en el recurso apelación 1054/2018.
SEGUNDO. Precisar que la cuestion en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:
Determinar la incidencia que la posesión de la doble nacionalidad española-venezolana produce sobre la obtención del certificado de emigrante retornado, al objeto de percibir el subsidio por desempleo previsto en el art. 274.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre.
TERCERO. Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 274.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre; y el artículo 11 del Real Decreto 625/1985 de 2 de Abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1.984, de 2 de Agosto, de Protección por Desempleo, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA
CUARTO. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
QUINTO. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
SEXTO. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
