SAP Granada 402/2019, 13 de Septiembre de 2019
| Ponente | RAMON RUIZ JIMENEZ |
| ECLI | ES:APGR:2019:1790 |
| Número de Recurso | 58/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 402/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 58/2019 - AUTOS Nº 827/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 402/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ
En la Ciudad de Granada, a de trece de septiembre dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 58/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 827/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Conrado, contra Dª Casilda, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 5 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador Sr. Blanco Medina, en nombre y representación de D. Conrado, contra Dª Casilda, se atribuye la guarda y custodia del menor Edmundo, al padre, compartiendo ambos progenitores la paria potestad, estableciendo a favor de la madre el siguiente régimen de visitas, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro educativo hasta el lunes a la entrada del mismo. Una visita intersemanal, los miércoles desde la salida del centro educativo hasta la entrada el jueves al centro educativo, y periodos vacacionales por mitad
Articulando un recurso de intervención a través del Centro Municipal de Servicios Sociales del DIRECCION002, C/ DIRECCION003 nº NUM011, con el objeto de garantizar la estabilidad del menor. Transcurrido un periodo de un año del establecimiento de las medidas se realizará un seguimiento del estado psicológico del menor, y de las condiciones psicosociales de los progenitores por el Equipo Pisocosocial para salvaguardar el interés del menor.
En concepto de pensión alimenticia y a cargo de la madre, se establece la suma de cien euros, 100€, cantidad a ingresar en la cuenta corriente que designe el padre, los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará al alza según el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya., todo ellos, sin hacer especial pronunciamiento en costas "
Dictándose por dicho Juzgado Auto, de aclaración de la referida sentencia, en fecha 8 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " ACLARAR la sentencia n.º 551/17 de 17 en los siguientes
términos: En los periodos vacacionales o festivos, el menor será recogido por la madre a las 11 horas y entregado a las 20 horas el día en que se inicien y finalicen los periodos de estancia con la madre en el PEF de Granada. De manera que, durante el curso escolar, si el viernes del fin de semana que corresponde a la madre es festivo, la recogida del menor se hará a las 11 horas en el PEF; si el lunes del fin de semana que corresponde a la madre es festivo, la entrega del menor se hará en el PEF a las 20 horas; si el miércoles es festivo, la recogida del menor se hará a las 11 horas en el PEF; y si el jueves es festivo, la entrega se hará a las 20 horas en el PEF. Y durante los periodos vacacionales establecidos en la sentencia de 6.7.11, el menor será recogido por la madre a las 11 horas y entregado a las 20 horas el día en que se inicien y finalicen los periodos de estancia que le correspondan en el PEF. "
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.
Se aceptan los que contiene la sentencia recurrida y se completan con los que se exponen ahora.
Se recurre la sentencia que estimaba la demanda de modificación de medidas promovida por don Conrado contra la ahora apelante y, atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor de ambos, Edmundo
, ejerciendo ambos la patria potestad, establece un régimen de visitas a favor de la madre, y una pensión de alimentos a su cargo de 100 euros mensuales por doña Casilda a través de su representante procesal. Se motiva el recurso en infracción del principio de inmediación, de los arts. 137, 1194, 200 y 289 LEC; nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales, al amparo del art. 225.3º LEC. Infracción del art. 412 que prohíbe la mutatio libelli al haberse modificado en el acto de la vista lo que es objeto del proceso y vulneración por tanto del art. 24 CE. Infracción del art. 775 LEC al no quedar acreditada la alteración sustancial de las circunstancias y finalmente error en la valoración de la prueba.
Recordar que se promueve la demanda el 20 de junio de 2017 con la pretensión de modificar las medidas adoptadas en sentencia de 2010 luego modificada el 6 de junio de 2011. Habían convivido quienes son partes durante unos años, y son padres de Edmundo, nacido el NUM012 de 2008. La sentencia de 17 de febrero de 2010 aprobó el convenio regulador alcanzado por las partes el 23 de diciembre de 2009, que establecía la custodia compartida del menor. Posteriormente doña Casilda presentó demanda de modificación, dictándose sentencia que le atribuye la guarda y custodia, y fija un régimen de visitas con el padre. La actual demanda se promueve en interés de modificar el régimen que regía en función del cambio de circunstancias que estimaba existente. Las concreta en la edad del menor, ya casi de 9 años; desde la sentencia de 2011 se han producido cambios de domicilio - 6- de la madre y ahora demandada que no benefician al hijo común, y asimismo ha permanecido inscrito en distintos centros escolares. Terminaba con la Suplica de que se modificaran las medidas en el único sentido de que la pernocta del menor se realizara con el padre a efectos de mantener una situación de estabilidad manteniendo el resto de las medidas que se acordaron en la sentencia de 2011. En el escrito de contestación, se mostraba disconforme con el sistema propuesto por el demandante oponiéndose a la demanda. Se practica la prueba propuesta y el 5.10.2018 se dicta sentencia, en la que se recuerdan los requisitos que el art. 775 LEC establece para la modificación de medidas, poniéndose de relieve el carácter de ius cogens de las medidas relativas a menores, el principio general de interés del menor. Se analiza luego la aptitud de cada uno de los progenitores valorando el informe psicosocial y concluye estimando la demanda y atribuyendo al padre demandante la guarda y custodia.
Se opone el apelado a la admisión del recurso por estar presentado fuera de plazo. La parte presenta el escrito haciendo uso del día de gracia que autoriza el art. 135.5 LEC. Se dispone en el mismo, que "5. La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo." Se dice por la apelada que el escrito se presentó a las 12,46 horas del dia 13 de noviembre, dia de gracia. No obstante entiende que ha de estarse al traslado de copias entre Procuradores y el abono del depósito necesario para recurrir. Se opone que el depósito se llevó a cabo el dia 15 de noviembre, lo que a su criterio comporta su presentación fuera de plazo, y cita sentencia del Tribunal Supremo segun la cual, extremo no cuestionable, la disposición citada del art. 135 no supone una ampliación del plazo, y extrae la parte que no cabe ampliar entonces el plazo para subsanación, lo que supone una contradicción en sus propios argumentos que refieren ampliación de plazo en unos supuestos,- cuando se presenta en plazo- y no posible si se hace dentro del plazo especial que la
propia Ley establece. Necesariamente ha de rechazarse el argumento de la parte y las consecuencias que al mismo anuda.
Dando respuesta a los distintos motivos del recurso, en primer lugar la pretendida nulidad de actuaciones por infracción del principio de inmediación se justifica en el hecho de ser dos los Magistrados los que intervienen en la practica de la prueba admitida por el primero de ellos, como se advierte en las sesiones de vista celebradas los...
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