SAP Cádiz 610/2019, 9 de Septiembre de 2019
| Ponente | OSCAR ALCALA MATA |
| ECLI | ES:APCA:2019:1422 |
| Número de Recurso | 1306/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 610/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS Magistrados
D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000
Procedimiento Sobre Modificación de Medidas nº 520/2017
Rollo Apelación Civil nº: 1306/2018
SENTENCIA Nº 610 /2019
En la ciudad de Cádiz, a nueve septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Separación contenciosa seguidos con el nº 520 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1306 del año 2018, a instancia de D ª Evangelina representada en esta alzada por la Procuradora Doña Maria Jose Heredia Losada y defendida por el Letrado Don Arturo Derqui Togores de Benito ; frente a D. Samuel, representado por el Procurador Don Manuel Azcárate Goded y asistido por el abogado Don Angel Beato Herrera .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia instrucción número 1 de DIRECCION000 con fecha 19 de abril de 2018.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador DOÑA MARIA JOSE HEREDIA LOSADA en nombre y representación de DOÑA Evangelina frente a DON Samuel y en consecuencia procede la modificación de las medidas definitivas acordadas mediante Sentencia de fecha 28 de mayo de 2007 dictada por este Juzgado en los Autos de Divorcio 234/2007 en lo referente a los siguientes extremos:
Extinguir la guarda y custodia de los hijos comunes y el régimen de visitas de DOÑA Evangelina en cuanto a los mismos.
Extinguir la pensión alimenticia a abonar al hijo común Segismundo por parte de DOÑA Evangelina .
No cabe condena en costas. "
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Evangelina, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó por el demandado y por el ministerio público escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas tendente a limitar temporalmente el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar así como a extinguir la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes del matrimonio del matrimonio, mayores de edad. La sentencia de instancia tan sólo accede a la extinción de la pensión de alimentos con respecto al hijo común Juan Pedro mayor de edad e independiente económicamente. Sin embargo la juez a quo no considera la extinción de la pensión de alimentos con respecto a la hija común Piedad mayor de edad y conviviente en el citado domicilio familiar, en esencia basando su decisión en que está tiene tres hijos menores de edad a su cargo que no cuentan con otro domicilio en que residir ni con apoyo o cobertura económica para hacer frente a sus necesidades básicas. Aduce la dirección jurídica de la parte apelante el error en la aplicación del derecho conforme al artículo 96 párrafo tercero CC y jurisprudencia que lo desarrolla, así como la errónea valoración probatoria, tanto en relación con la citada limitación temporal del uso del que fuera domicilio familiar como con respecto a la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad conviviente con el que fuera progenitor custodio.
El apelado opone el acierto de la sentencia de instancia al ser correcta la valoración probatoria y la aplicación del derecho
Ambos motivos del recurso deben prosperar al considerar la Sala que no es conforme a derecho ni a la jurisprudencia imperante sobre la materia ni el mantenimiento de la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar al ex esposo, sin considerar la imposición de la limitación temporal que establece el artículo 96 párrafo tercero del código civil; ni la pervivencia de la pensión alimenticia a favor de la hija común del matrimonio mayor de edad cuya independencia económica ciertamente no consta acreditada.
Con relación al primer punto objeto de debate, el artículo 96 del Código Civil establece que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos...
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ATS, 13 de Octubre de 2021
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