SAP Vizcaya 1350/2019, 2 de Septiembre de 2019
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APBI:2019:2628 |
| Número de Recurso | 1823/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1350/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/008456
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2014/0008456
Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apel.errek.konk.L2 1823/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko Merkataritzaarloko Epaitegia
Autos de Incidente concursal oposición a aprobación rendición cuentas 253/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: David y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a/ Prokuradorea:
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO ZUBIA ZUBIMENDI y ABOGADO SEGURIDAD SOCIAL .
Recurrido/a / Errekurritua: PANADERIA ETXEBARRI S.L.
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 1350/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
MAGISTRADO : D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En Bilbao (Bizkaia), a dos de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite de apelación el Rollo de Sala nº 1823/2018, derivados de los autos de Incidente Concursal del art. 181 LC nº 253/2018, dimanante del concurso abreviado nº 283/2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, frente a la sentencia de 3 de julio de 2018. El recurso se plantea por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PANADERÍA ETXEBARRI, S.L., asistida del letrado D. Antxon Zubia, y por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y dirigida por el Abogado del Estado. Es parte la concursada PANADERÍA ETXEBARRI, S.L., representada D. EDUARDO LÓPEZ CRUZ, asistido del letrado D. ANTONIO LAGUNA ASENSIO.
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- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao se dictó en autos de Incidente Concursal del art. 181 LC nº 253/2018, del Concurso Abreviado nº 283/2014, sentencia de 3 de julio de 2018, cuyo fallo establece:
"1º. DESAPROBAR la rendición de cuentas presentada por la Administración Concursal de PANADERÍA ETXEBARRI, S.L.
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Inhabilitar al Administrador Concursal para ser nombrado en otros concursos durante un periodo de SEIS MESES.
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Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
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- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PANADERÍA ETXEBARRI, S.L., en el que se alegaba:
2.1.- Falta de legitimación de la Tesorería General de la Seguridad Social para plantear oposición a la rendición de cuentas.
2.2.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por considerar improcedente la aprobación de la rendición de cuentas.
2.3.- Infracción del art. 181.4 de la Ley Concursal por disponer inhabilitación por un semestre al administrador concursal.
3 .- También interpuso recurso de apelación la Tesorería General de la Seguridad Social alegando:
3.1.- Nulidad de la diligencia de17 de julio de 2017 por considerar que era necesario un trámite de informe sobre el activo y pasivo por la Administración Concursal.
3.2.- Infracción legal por no acordar la reordenación de pagos que entiende acarrea la desaprobación de cuentas.
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- Los recursos se tuvieron por interpuestos mediante resoluciones de 30 de julio y de 4 de octubre, formulando oposición a los mismos las respectivas contrapartes y también la representación de la concursada, PANADERÍA ETXEBARRI, S.L., tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10 de diciembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1823/2018 de Registro, designándose como ponente al magistrado
D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
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- Mediante providencia de 21 de enero de 2019 se considera innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.
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- En resolución de 18 de marzo se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 9 de abril.
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- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los términos de la impugnación
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- Se ha suscitado en el concurso de PANADERÍA ETXEBARRI, S.L. incidente concursal del art. 181 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC). El incidente se promueve por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), disconforme con la rendición de cuentas que formula la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PANADERÍA ETXEBARRI, S.L. Sostenía la demandante nulidad de actuaciones conforme al art. 283 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), por entender que la administración concursal omitió el informe para la determinación del activo y pasivo exigible según el art. 74 LC, pero que no se aportó pese a las prórrogas concedidas por el juzgado. Subsidiariamente mantenía que no pueden considerarse imprescindible toda la retribución de la Administración Concursal conforme al art. 176 bis 2 LC, reclamando la devolución sus emolumento a la masa del concurso.
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- La Administración Concursal se opuso alegando que la nulidad había sido resuelta por auto de 25 de enero de 2018, firme. En cuanto a la solicitud de desaprobación de cuentas, mantuvo que era una solicitud absurda, considerando imprescindible su intervención, precisa como órgano necesario para que discurra el proceso concursal, e indispensable en el concreto caso de este concurso. También se opuso la concursada, Panadería Etxebarri, S.L., que igualmente alegó la improcedencia de cuestionar resoluciones firmes como la que resolvió la nulidad de actuaciones, afirmando después el carácter imprescindible de las actuaciones de la Administración Concursal.
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- La sentencia del Juzgado de lo Mercantil ahora recurrida estima la oposición. Considera que la Administración Concursal no ha explicado sus actuaciones ni las razones por las que considera imprescindibles sus honorarios, al margen de la alegación genérica de considerar indispensable su intervención. Por tanto no aprueba las cuentas, inhabilita durante seis meses al administrador concursal y no hace pronunciamiento sobre las costas.
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- Frente a tal resolución se alzan tanto la Administración Concursal, que reclama la aprobación de las cuentas, como la TGSS, que entiende el fallo debiera comprender la obligación de restituir la retribución percibida y la de reordenar los pagos realizados. A los respectivos recursos se opusieron las contrapartes.
Sobre la nulidad de actuaciones
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- Ambas partes en su recurso denuncian la incongruencia de la sentencia recurrida por no haber resuelto la cuestión incidental planteada por la TGSS al reclamar el informe del art. 74 LC, que entiende no aportado. La cuestión debe afrontarse previamente por ser presupuesto para que pueda afrontarse la cuestión principal debatida, la aprobación o desaprobación de la rendición de cuentas ofrecidas por la Administración Concursal al finalizar la tramitación del procedimiento concursal.
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- El juzgado resolvió la cuestión que suscitó la petición de nulidad de actuaciones en el auto de 25 de enero de 2018. Claramente estableció que se había producido la omisión del informe del art. 74 LC, pero que ello no acarreaba la nulidad de lo actuado. Por ello desestimó la pretensión, lo que recoge con claridad en su parte dispositiva. Tal resolución no es susceptible de recurso, como tajantemente se dispone en el art. 241.2 LOPJ.
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- La cuestión planteada está, por tanto, decidida. El incidente ha sido resuelto, y con ello se abre la correspondiente oportunidad procesal a las partes que quieran volver a suscitar la cuestión en esta instancia, pero sin que se pueda acoger que no se haya resuelto expresamente cuanto se planteó. No hay, por tanto, nulidad de actuaciones.
Sobre la legitimación para cuestionar la rendición de cuentas
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- Aunque no lo haga al comienzo de su recurso, la Administración Concursal apelante sostiene que la TGSS carece de legitimación objetiva para cuestionar la aprobación de la rendición de cuentas. A su entender, nada puede obtener con su solicitud, por ser el incidente un procedimiento simplemente declarativo, que impide reintegrar cantidades a salvo, dice, del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).
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- Objeta la TGSS que ésta es cuestión nueva, por lo que conforme al art. 456.1 LEC no podría abordarse ahora, al impedirlo tal norma que recoge el principio pendente apellatione nihil innovetur . Sin embargo la falta de legitimación activa se ha considerado por la STS 1230/2007, de 13 noviembre, rec. 5245/2000, susceptible de ser apreciada de oficio, por lo que cabe abordar la cuestión a la vista de que la apelante excita el celo del tribunal al respecto.
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- Para resolver sobre la legitimación basta acudir a la regulación legal. Dice el art. 181.2 LC que " tanto el deudor como los acreedores podrán formular oposición razonada a la aprobación de las cuentas en el plazo de 15 días a que se refiere el apartado 2 del artículo 176 ". La norma establece, por tanto, que cabe oposición, que puede plantearla el deudor concursado y los acreedores, el modo en que debe formularse (de forma razonada), y el plazo para hacerlo. Si un acreedor, y esa es la condición no negada de la TGSS, formula oposición, ésta es razonada y se plantea en plazo, es indudable que habrá de tramitarse el incidente que disciplina el art. 181 LC.
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- La TGSS ostenta, como acreedora de la deudora concursada, legitimación para oponerse a la rendición de cuentas. Sean cuales fueren las consecuencias de la sentencia que resuelva el incidente, sobre las que especula la Administración Concursal apelante, un acreedor como el que ha promovido este incidente ostenta legitimación para...
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